ATS 2323/2006, 23 de Noviembre de 2006

Comenzamos a examinar en primer lugar los pretendidos vicios formales siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim.

El motivo por quebrantamiento de forma se ampara en el nº1 del art. 851 de la L.E.Crim . por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, resultando una manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídicos implican la predeterminación del fallo.

1. Alega el recurrente que en el establecimiento de los hechos probados de la sentencia tienen una enorme importancia los acuerdos alcanzados por algunos de los acusados con el Ministerio Fiscal antes del día de la vista y ello porque se reduce o se absuelve a personas sobre las que existen unos mayores indicios probatorios que contra el recurrente.

Las alegaciones que formula el recurrente se dirigen a cuestionar la valoración de la prueba que ha efectuado el tribunal de instancia para determinar las responsabilidades de cada uno de los partícipes en los hechos enjuiciados, lo que resulta ajeno a cualquiera de los quebrantamientos de forma aducidos, por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española.

1. Alega el recurrente que la autorización judicial de las escuchas telefónicas practicadas carece de fundamento ya que el oficio policial carece de datos verificables, por lo que el resultado de las escuchas sería nulo.

2. Es preciso que en la resolución que acuerda la intervención telefónica consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal». (STS 2-3-2005)

3. La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada por el recurrente en el fundamento primero de la sentencia donde señala los datos objetivos tomados en consideración para acordar la intervención telefónica solicitada por la policía. Así en el oficio policial se hacía constar que el hoy recurrente había tenido varios encuentros con otro de los acusados al que no se le conoce medio de vida lo cual contrasta con la situación económica que se le observa pues ha tenido varios vehículos de alta gama, y al que se conocía de otras investigaciones relacionadas con el tráfico de drogas. A la vista de estos encuentros sospecharon que el hoy recurrente podría haber vuelto a dedicarse al tráfico de drogas, una vez que fue puesto en libertad por una causa anterior por tráfico de drogas, en la que la misma fuerza actuante le había detenido y en el curso de la cual el hoy recurrente había pedido al instructor entrevistarse con el para ofrecerle información sobre una organización dedicada al tráfico de drogas en la que el tendría participación y con el objeto de llegar a un acuerdo. Por otro lado los agentes observaron los encuentros entre el hoy recurrente y el otro acusado, encuentros que se producían tras viajar el hoy recurrente desde la localidad en la que residía Marbella, hasta Bilbao, viajes que se realizaban con una periodicidad mensual frecuentando hoteles de cuatro y cinco estrellas. Finalmente se señala que la persona con la que contactaba el ahora recurrente, otro de los acusados, tenía contactos con otras personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, contactos que se incrementaban después de las visitas del ahora recurrente a Bilbao.

   Los reiterados encuentros con otro de los acusados relacionado con el tráfico de drogas, las circunstancias producidas en el seno de otras diligencias en las que el recurrente pide entrevistarse con el instructor para facilitar datos de una organización dedicada al tráfico de drogas, los reiterados viajes que efectúa el hoy recurrente desde Marbella hasta Bilbao, que justifica diciendo que va a ver a su hijo, no obstante lo cual también se entrevista con el otro acusado y los contactos de este con otras personas relacionadas con el tráfico de drogas constituyen datos objetivos que permiten albergar sospechas fundadas de la implicación del hoy recurrente en un delito de tráfico de drogas. Por ello no puede considerarse que el auto que acuerda las intervenciones telefónicas carezca de motivación.

   El mismo pronunciamiento debe efectuarse de los autos posteriores en los que se acuerda la prórroga de la intervención y la de otros números de los que se tuvo conocimiento utilizaba el hoy recurrente, y después de comprobarse que los números cuya intervención se había autorizado en un principio no se utilizaban persistiendo los datos con base en los cuales se autorizó la intervención inicial y añadiéndose otros derivados de las intervenciones telefónicas practicadas a otros inculpados y de las observaciones policiales.

   Por otro lado, debe señalarse que la valoración del contenido de las conversaciones constituye una cuestión ajena a la vulneración del derecho invocado y que se examinará en el motivo en el que el recurrente invoca su derecho a la presunción de inocencia. Tampoco puede considerarse lesionado el derecho fundamental invocado por el recurrente por haberse procedido a la transcripción parcial de las conversaciones, pues como señala la sentencia de instancia las partes tuvieron a su disposición las grabaciones originales, pudiendo solicitar escuchar en el acto del juicio oral las que interesaran lo que efectuó alguna de las defensas. El hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 3-12-2004 ). Finalmente y en lo que se refiere a la identificación de las voces de los partícipe en las conversaciones con las de los acusados el tribunal de instancia pudo comprobarla con la audición de las grabaciones.

   Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

   TERCERO,- El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . en relación con el art. 11.3 del mismo cuerpo legal en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no existe prueba suficiente en la que fundar la condena pues se enumeran meros indicios que lo único que tratan de justificar es la errónea hipótesis policial.

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E .), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim ., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica. (STS 27-5-2005)

3. El tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria en primer lugar las declaraciones del recurrente y del otro acusado que admitieron haber estado el día anterior a la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio donde se intervinieron 25.656,3 gramos de anfetamina sulfato con una pureza del 38,5%, 6.789 gramos de anfetamina sulfato con una riqueza del 55,7%, 1.159, 9 gramos de resina de cannabis, 25,31 gramos de resina de cannabis, dos pastillas de éxtasis con un peso de 0,457 gramos y una pureza del 17,5% 105,9 gramos de cocaína con una pureza del 56,9% y una bolsa de marihuana de 3,364 gramos y tres trozos de resina de cannabis de 0,666 gramos. Los acusados niegan tener relación alguna con la droga intervenida y aducen que fueron al lugar a fumar porros.

   Por el contrario el tribunal de instancia estima que la droga pertenecía al hoy recurrente y era distribuido por el acusado Luis Miguel con base en el contenido de las intervenciones telefónicas en relación con las observaciones de los agentes de la policía. Así se van detallando en la resolución el contenido de las conversaciones y se relacionan con lo observado por la policía desprendiéndose que la mujer a la que el recurrente se refería en sus conversaciones era la titular del domicilio donde se encontró la droga y que así mismo se refería a otro individuo que resultó ser otro de los acusados, Gaspar, a quien los agentes de la policía observaron transportar una caja de cierto peso entregada por la mujer. De otra de las conversaciones intervenidas entre el ahora recurrente y el acusado Luis Miguel se desprende la llegada de otras personas que suministraban la droga y que iban a ver la del piso ya que al parecer no era de buena calidad, refiriéndose al contenido de algunos paquetes por el color que adquiere el sulfato de anfetamina si no se cuida la temperatura. Otras conversaciones ponen de manifiesto la organización para posteriores entregas y la llegada de la persona que había de revisar la droga, comprobándose por la observación policial que el acusado Luis Miguel iba a recoger al hoy recurrente y a otra persona a un hotel y se dirigieron hasta el domicilio donde luego se encontró la droga donde permanecieron de quince a treinta minutos. Durante la permanencia en dicho lugar el acusado llamó al acusado Gaspar diciéndole donde estaba y preguntando la cantidad que había traído. Esta conversación se relaciona con otra mantenida entre el hoy recurrente y el acusado Luis Miguel en la que se refieren a las cantidades que pueden reunir y pone de manifiesto que la caja entregada por la dueña del piso al acusado Gaspar era el sulfato de anfetamina en mal estado que el acusado Luis Miguel devolvía al ahora recurrente por tal causa.

   Por otro lado la acusada titular del piso donde se encontró la droga manifestó en el acto del juicio oral que la droga la habían dejado en su casa para que la guardara y si bien no identificó a quien le había encomendado tal custodia si admitió que esa persona estaba en la sala de vistas.

   A tenor de lo expuesto estima el tribunal de instancia que la droga intervenida pertenecía al ahora recurrente y que proveía de la droga al acusado Luis Miguel según se desprende por el tribunal de instancia de lo hasta ahora dicho y del contenido de otras de las conversaciones intervenidas que se relacionan en la resolución y en las que ambos hablan de las cantidades que tienen o les hacen falta.

   Uno de los agentes de la policía autonómica observó como el acusado Gaspar entregaba al hoy recurrente un sobre en cuyo interior había billetes pudiendo ver que había billetes de 500 euros. Por otro lado al acusado Gaspar se le intervinieron dos papelinas con sulfato de anfetamina que uno de los agentes de la policía autonómica observó le había dado el hoy recurrente.

   A tenor de lo expuesto, la conclusión sentada por el tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Finalmente y en lo que se refiere al delito de resistencia por el que también se condena al hoy recurrente el tribunal de instancia funda su convicción en las declaraciones de uno de los agentes de la policía autonómica que manifestó como el acusado cuando vio que lo llevaban al domicilio donde después se encontró la droga, para efectuar el registro se puso nervioso y cuando comenzó a aparecer la droga se enfrentó con los agentes que le custodiaban forcejeando y queriendo soltarse de los agentes que lo custodiaban, por lo que el secretario judicial ordenó que lo sacaran de la vivienda, siendo necesario utilizar la porra para reducirle y poder llevarle al coche.

   Se constata por todo lo expuesto, la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, procediendo la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo se ampara en el art. 849 nº1 y nº2 de la L.E.Crim . por infracción de preceptos sustantivos y error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente en este motivo efectúa varias alegaciones. En primer lugar señala que la prueba fue inexactamente apreciada y valorada, debiendo remitirnos al respecto a cuanto se ha resuelto en los anteriores motivos de impugnación.

2. Por otro lado señala el recurrente que los informes médicos sobre la drogadicción no han sido correctamente apreciados ya que de ellos se desprende que debía haberse apreciado la eximente incompleta de drogadicción, o en otro caso la atenuante muy cualificada.

3. Conforme se comprueba con la lectura del fundamento sexto de la sentencia el tribunal de instancia estima de procedente aplicación la atenuante de drogadicción a la vista del dictamen efectuado en el acto del juicio oral por el médico forense que determina que el acusado tenía sus facultades volitivas de forma leve a moderada por el consumo elevado de sustancias estupefacientes. Con tales extremos los efectos en el acusado de la drogadicción no alcanzan una especial intensidad que hiciera de aplicación la atenuante como muy cualificada debiendo rechazarse por el mismo motivo la apreciación de la eximente incompleta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº3 y nº6 de la

L.E.Crim.

RECURSO DE Luis Miguel

El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el nº1 del art. 849 en relación con el art. 852 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia por vulneración del principio acusatorio.

1. Alega el recurrente que los hechos que se contienen en la calificación del Ministerio fiscal son diferentes a los que se le imputan en la sentencia y que constituyen la base fáctica de la condena que se le impone.

2. El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

   El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aún cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución, que lo que recoge es únicamente la manifestación de su contenido esencial, consistente en el derecho a ser informado de la acusación formulada. Derecho de información que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse.

   Por ello el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos. Los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. (STS 29-1-2003)

3. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el fiscal acusaba al ahora recurrente de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y ello por cuanto que en el escrito de calificación se relata que el ahora recurrente era la persona que recibía la droga del acusado Nourdim para su posterior distribución. Seguidamente se relata como el ahora recurrente recogió a otros de los implicados del hotel donde se encontraban alojados y con los que se dirigió al piso donde se almacenaba la sustancia estupefaciente que posteriormente fue intervenida y que el fiscal consideraba de propiedad del acusado Gustavo y del acusado Gaspar .

   La sentencia de instancia en congruencia con la calificación del fiscal relata el desplazamiento de los acusados desde el hotel hasta el inmueble donde se encontraba la droga y señala que el acusado Gustavo suministraba la droga al ahora recurrente que luego este distribuía a terceras personas y el motivo de que acudieran juntos al domicilio era que pudieran examinar la calidad de la sustancia que otra persona iba a suministrar a Gustavo así como que revisara la sustancia que anteriormente había suministrado y que al parecer estaba en mal estado.

   Lo brevemente expuesto permite comprobar la congruencia entre el escrito de acusación y los hechos por los que la sentencia condena al hoy recurrente. Que la resolución añada datos fácticos que surgen como consecuencia de la prueba practicada no supone la infracción que aduce el recurrente pues el núcleo de la actividad por la que se le condena se corresponde con la acusación, esto es que era la persona encargada de la distribución de la droga de la que le proveía el acusado Gustavo .

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 y art. 852 de la L.E.Crim . en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española al haberse estimado como prueba de cargo las escuchas telefónicas a las que fue sometido.

1. Alega el recurrente que objetivamente no se ha acreditado que sea él el interlocutor que la policía identifica en las cintas que posteriormente remite al juzgado, dado que como se acreditó en el acto del juicio oral hay diversas conversaciones que las que se ve que la voz no puede corresponder al recurrente.

2. La jurisprudencia mantiene la innecesariedad de la prueba fonométrica, cuando la ofrecida es inadecuada para contradecir las conclusiones que se derivan de las intervenciones telefónicas (Cfr. STS de 18-2-2002, nº 229/2002 ); e igualmente admite la identificación de la voz por medios distintos de la prueba pericial fonográfica.

   Tal identificación realizada es admitida como prueba por esta Sala (SSTS de 16-1-92, núm. 365/02, de 4 de marzo, núm. 2461/93, de 27 de octubre, 8-3-2004, nº 326/2004), reconociendo que puede realizarse la constatación "mediante el examen personal del Tribunal, el cual a través de la audición de las cintas (o lectura de la transcripción autenticada) y de las preguntas hechas sobre lo grabado a acusados y testigos, deduce la identidad de quienes utilizaron el teléfono intervenido, todo ello en el mismo acto del juicio". (STS 23-3-2006)

3. La cuestión planteada por el recurrente se resuelve por el tribunal de instancia en el fundamento primero de la sentencia en forma acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta pues señala que el tribunal ha podido comprobar en la audición de las cintas en el acto del juicio oral como las voces que se escuchaban eran las de los acusados a los que se había oído antes en los interrogatorios realizados por las partes y después cuando hicieron uso del derecho a la última palabra pudiendo comprobar que una de las voces era la del ahora recurrente. Además señala el juzgador a quo que los agentes de la policía que hicieron las transcripciones mecanográficas declaran que si señalan quienes son los interlocutores es porque en el transcurso de la audición pudieron identificar sus voces, teniendo en cuenta además que en muchas de las conversaciones los interlocutores se llaman por su nombre.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim .por aplicación indebida del art. 369.3 del Código penal.

1. Alega el recurrente que no puede apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia ya que no se ha acreditado que la relación del recurrente con la totalidad de la sustancia intervenida en el domicilio.

2. Reiteradamente hemos dicho que el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim permite la verificación por parte del Tribunal de casación de la interpretación y aplicación correcta de los preceptos sustantivos procedentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Asimismo hemos recordado que las alegaciones realizadas por esta vía de impugnación en contradicción con el hecho probado constituyen una causa de inadmisión del motivo que en este trámite procesal conducen a su desestimación. (STS 17-9-2004)

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que el hoy recurrente era el encargado de distribuir la droga que le suministraba el otro acusado y que había sido almacenada en el domicilio en el que se halló. La cantidad de droga intervenida entre otras 25.656,3 gramos de sulfato de anfetamina con una pureza del 38,5% y 6.789 gramos de anfetamina sulfato con una pureza del 55,7%, exceden con mucho de la cantidad a partir de la cual procede la aplicación del subtipo agravado.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim. OCTAVO.- El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 28 del Código penal e inaplicación del art. 29 del mismo texto legal.

1. Alega el recurrente que su participación en los hechos no alcanza el grado de autoría pudiendo considerarse como complicidad pues solamente recoge a los otros acusados en su vehículo para llevarles hasta donde esta la droga.

2. La consideración de acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico (Sentencia de 14 de diciembre de 1992 ), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y ahora lo está el 368 del nuevo Código . (STS 28-2-2003)

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la tesis del recurrente no puede ser acogida pues como ya se ha dicho el hecho probado atribuye al hoy recurrente la labor de distribución de la droga actividad que constituye una acción de tráfico y que no puede ser considerada como accesoria a los efectos del tipo aplicado.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: