ATS, 10 de Octubre de 2006
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:14523A |
| Número de Recurso | 20361/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.
Dada cuenta. Conforme a lo previsto en el artículo 198 LOPJ y las vigentes normas de reparto de esta Sala Segunda aprobadas por la sala de Gobierno en fecha 17 de noviembre de 2005, se acuerda que la Sala que ha de resolver sobre la competencia y ulteriores diligencias que puedan presentarse en esta causa, esté constituida por los cinco Magistrados que se relacionan en el encabezamiento de esta resolución.
Con fecha 26 de Junio pasado, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, escrito del Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de DOÑA María Teresa (representada) Y OTROS, inversores de FORUM FILATELICO, SA, por los presuntos delitos contra la Administración Pública, previstos en los artículos 408 y 409 del Código Penal, contra, entre otros, los actuales Ministros de Sanidad y Consumo y de Economía y Hacienda DOÑA Frida y DON Héctor, respectivamente.
Formado rollo en esta Sala número 3/ 20361/2006, por providencia de 30 de Junio se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Siro Francisco García Pérez, y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.
El Ministerio Fiscal, en el trámite conferido, evacuó traslado con fecha 5 de septiembre de 2006, en el que DICE:
"....... que conforme a lo dispuesto en el art. 57.1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde
a esa Excma. Sala la competencia para la instrucción y enjuiciamiento de la presente causa, al ostentar dos de los querellados Frida y Héctor el cargo de Ministros del Gobierno.- El planteamiento con carácter alternativo de las dos clases de conducta delictiva a que hacen referencia los querellantes supone una notable incongruencia, máxime cuando los hechos que se le imputan a FORUN FILATELICO por el Ministerio Fiscal se encuentran "sub iudice" .- En cualquier caso es patente que los hechos que se relatan en la querella no tienen encaje en ninguno de los tipos penales señalados.- El art. 408 del CP castiga a "la autoridad o funcionario que...............".- El sujeto activo de este delito solo puede ser el funcionario público o autoridad
que tenga entre sus atribuciones legales el promover la persecución de los delitos y de sus responsables, encuadrándose en esta categoría los funcionarios integrados en la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y los órganos jurisdiccionales, por lo que quedan excluidos los querellados. Y si bien la jurisprudencia amplía ese círculo de potenciales sujetos activos a otra clase de funcionarios que tienen el deber específico de denunciar determinados delitos, como sucede con los Inspectores de Hacienda respecto de los delitos fiscales, lo cierto es que, como se pone de manifiesto en la presente querella, fue la Agencia Tributaria la que tras realizar la oportuna investigación denunció al Ministerio Fiscal los hechos que, después también de la instrucción pertinente por la Fiscalía anticorrupción, daría lugar a la interposición de la querella contra FORUN FILATELICO.- Por otro lado, tampoco concurren aquí los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito en cuestión, pues no consta que los querellados tuvieran un conocimiento puntual y detallado de las operaciones de FORUN FILATELICO ni tampoco que tuvieran conciencia de que las mismas fueran delictivas y, menos aún, que actuaran maliciosamente al no promover su persecución y castigo.- Y en cuanto al delito previsto en el art. 409 CP, en dicho precepto se castiga a " las autoridades o funcionarios....................- La
imposibilidad de incardinación de los hechos objeto de la querella en las conductas descritas en este último precepto, es mas evidente, si cabe, que en el caso anterior.- Y ello porque al castigar estas conductas el legislador está pensando en el adecuado ejercicio del derecho de huelga en aquellos supuestos en que se vea afectado un servicio público.- Por lo que resulta ocioso cualquier comentario al respecto.- En virtud de lo expuesto, procede acordar la inadmisión a trámite de la querella interpuesta, al no ser constitutivos de delito los hechos en que se funda, con el consiguiente archivo de las actuaciones......".
El Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de María Teresa
, representada por sus padres, Jose Daniel y Ángela, y otros, han formulado querella contra los que han sido Ministros de Sanidad y de Economía y Hacienda desde el año 1989 y los actuales, la Excma. Sra. Doña Frida y el Excmo. Sr. Don Héctor . miembros de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, del Instituto Nacional de Consumo, y, "....solicitan la responsabilidad penal de las Autoridades y Funcionarios que por su actuación activa u omisiva han generado esta situación, ora permitiendo que invirtieran en una empresa que presuntamente actuaba fuera de la legalidad, ora creando una alarma social sin precedentes que ha puesto en peligro la recuperación de las inversiones efectuados en la referida mercantil.....".- Los hechos
en que se funda la querella se divide en varios apartados: 1.- Antecedentes: Con fecha 24/04/06 la Fiscalía Anticorrupción, y, en concreto los Sres. Fiscales Don Clemente y Don Jorge, presentaron querella, ante el Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional, con el siguiente encabezamiento: "...de conformidad con lo dispuesto en el art. 65.1º de la LOPJ, al ser la estafa que se imputa un delito defraudatorio que con las dimensiones del presente caso puede producir una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil y en la economía nacional, así como afectar a una generalidad de personas, habiéndose celebrado los contratos a que luego se hará referencia en todo el territorio nacional. Los hechos podrían ser también constitutivos, en su caso, de delitos de blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal..."., a continuación transcriben los hechos de la querella.- 2.- Intervención: "... con fecha 9/05/06 la Audiencia Nacional intervino las cuentas y bienes de Forum Filatélico y Afinsa Bienes Tangibles, acusadas por la Fiscalía Anticorrupción de haber estafado mas de 3.500 millones de euros a sus clientes. La prensa lo recogió del siguiente modo (se adjuntan ejemplos del diario "El Correo")...", dedicando los folios 15 a 31 a transcribir tales noticias, finalizando "... la mayor parte de estas noticias y los comentarios periodísticos se han ido produciendo durante este último periodo de tiempo tras la querella presentada por la Fiscalía Anticorrupción. La mayor parte de ellas se han publicado a pesar de que se había decretado el secreto del sumario..."..- 3.- Circunstancias no tenidas en cuenta en la querella de la Audiencia Nacional: ".... el primer argumento aducido por la Fiscalía se fundamenta en que, durante años, los responsables de Forum han desarrollado un negocio fraudulento de captación de clientela, sobrevaloración de productos, etc.- Se nos intenta hacer creer que en esta captación se han utilizado métodos propios de la estafa como el engaño, promesas de alta rentabilidad sin fundamento, oscurantismos, red piramidal....- Sin embargo, estas afirmaciones pueden lindar con el absurdo si se tiene en cuenta que esta empresa ha funcionado durante los últimos veintisiete años con total claridad, abonando sus impuestos y sin haber tenido ninguna nota desfavorable por parte de la administración.- La empresa FORUM FILATELICO ha cuidado mucho su marketing exterior y se ha dado a conocer en la sociedad con patrocinios deportivos importantes (baloncesto, regatas, atletismo) y con continuas colaboraciones sociales...."..- 3.1.-Forum Filatélico antes de la intervención, datos de un negocio "oculto y defraudatorio". El presunto engaño ante la Ciudadanía y la Administración. "... antes de la intervención judicial, FORUM y AFINSA eran empresas socialmente reconocidas. Así se puede extraer del resumen de noticias que se refiere a continuación. Solo se ha hecho un pequeño estudio de los últimos cuatro años..", a continuación se dedica a la transcripción de las noticias de prensa, folios 33 a 53.- Continuando el apartado 3.2.- Dosierss de prensa sobre Forum Filatélico. "... llama la atención que los mismos medios de prensa que ahora califican el asunto como delito flagrante de estafa incluyeran en sus rotativos noticias, opiniones e incluso consejos para que las personas invirtieran en FORUM...", transcribiendo noticias de prensa en los folios 54 a 61.- El apartado 3.3 se dedica a reseñar "el aval de las más prestigiosas t reconocidas empresas y entidades financieras del Estado".- El apartado 3.4, reseña, "el aval de los más reconocidos expertos y especialistas".- El apartado 3.5 reseña, "valores filatélicos garantizados por las más prestigiosas aseguradoras mundiales".- Dedicando el apartado 4.- Análisis especifico de la querella interpuesta por la Fiscalía-, a ello se dedican los folios 63 a 96, con apartados específicos 4.2 -dedicado al hecho segundo de la misma-.- 4.3 y 4.4.- dedicados a los hechos tercero y cuarto.- El apartado
5.- dedicado al análisis de la actuación delictiva-, con diferentes apartados: 5.1.- "El Ministerio de Economía a través de su revista oficial, BOLETIN ICE ECONOMICO (BOLETIN ECONOMICO DE ICE Nº 2713 DE DICIEMBRE DE 2001) que se adjunta como anexo 36 INVITABA A INVERTIR EN VALORES FILATELICOS Y HABLABA DE LAS BONDADES DE ESTA INVERSION".- 5.2.- El Ministerio de Economía conocía desde 1.991 presuntas anomalías contables en los balances de AFINSAY FORUM.- La revista CONSUMER (del Grupo Eroski) informaba el 19.05.06 que ECONOMIA CONOCIA DESDE 1.991 anomalías contables en los balances.- 5.3.- Asunto Bafinsa 8año 2001), se repite la numeración del apartado 5.3.- ocho años de sospechas pero dejando hacer.- 5.4 Economía despachó en 2002 el "Caso Afinsa" a instancias del Fiscal sin adoptar medidas.- 5.5. Ana Pastor, antigua Ministra de Sanidad advirtió en 2004 de la necesidad de regular el sector de inversiones en bienes tangibles.- 5.6.- El PP atribuye la responsabilidad a Hacienda e Interior.- 5.6. "a modo de conclusión".- Finalizando el apartado IV con la calificación jurídica de los hechos, arts. 408 y 409 del Código Penal "Los querellados, como autoridades y funcionarios encargados de velar por los intereses públicos y, en concreto, por el bienestar de los ciudadanos han protagonizado un abandono colectivo de un asunto que se estaba desarrollando "con luz y taquígrafos", con continuas consultas a la Dirección General de Tributos y a la Agencia Tributaria, causando un perjuicio irreparable para más de CUATROCIENTOS MIL AFECTADOS".-Todos los hechos expuestos en la querella revierten en varias conclusiones definitivas integrantes de los ilícitos `penales denunciados y de figuras afines en el Código Penal.- UNA OMISION EVIDENTE EN EL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS.- UN ABANDONO COLECTIVO Y MANIFIESTAMENTE ILEGAL DE UN SERVICIO PUBLICO.- UN PERJUICIO GRAVE PARA LA COMUNIDAD.- El círculo delictivo se cierra perfectamente.- Si los presuntos delitos cometidos por los gestores de FORUM FILATELICO se habían desarrollado tranquilamente ante la mirada de los querellados durante las dos últimas décadas es obvio que existe UNA OMISION INTENCIONADA DE DEJAR DE PERSEGUIR DELITOS DE LOS QUE TENIAN NOTICIA.- Si, por el contrario, de la práctica probatoria e instructora de las presentes diligencias se advierte que no se han cometido los ilícitos penales denunciados por la fiscalía, nos encontramos ante un abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público esencial con perjuicio grave y seguramente irreparable para CIENTOS DE MILES DE CIUDADANOS...".
Dada la condición de Ministros que ostentan dos de los querellados, Doña Frida y Don Héctor, corresponde a esta Sala la competencia para la instrucción y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa (art. 102.1 CE y 57.1.2º LOPJ).
Los hechos que se imputan a los querellados se refieren, por un lado, a los fundamentos fácticos y la calificación jurídica de la querella interpuesta en su día por el Ministerio Fiscal contra las personas responsables de FORUM FILATELICO, SA. Así, se dice que es discutible la existencia de engaño, por cuanto que existía una total transparencia de las actividades que desarrollaba FORUM FILATELICO, empresa socialmente reconocida y que llevaba funcionando más de 25 años con el beneplácito de la Administración. Y también se pone en entredicho la situación de quiebra de dicha sociedad, alegando la dificultad que existe para determinar el valor de sus activos y, por tanto, establecer su solvencia.
Al tiempo de ello, se denuncia por los querellantes la deficiente regulación y control de la actividad que realizaba FORUM FILATELICO. En este sentido, tras ponerse de relieve en la querella que tanto el Ministerio Fiscal -en la querella interpuesta contra los responsables de FORUM FILATELICO- como el propio Ministerio de Hacienda -a propósito de una consulta formulada por AFINSA en el año 1.994- entienden que esa actividad es de carácter financiero, se hace constar que la única regulación que existe sobre las operaciones que ambas sociedades realizaban es la Ley 37/2003 de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que atribuye su control al Ministerio de Sanidad y Consumo y que resulta a todas luces insuficiente.
Y por otra parte, también alegan los querellantes que la intervención judicial de FORUM FLATELICO como consecuencia de la querella del Ministerio Fiscal, generó una alarma social innecesaria y de consecuencias trágicas para los inversores de esa sociedad.
En base a lo que se expone en la querella, consideran los querellantes que se ha producido una omisión intencionada del deber de perseguir delitos de los que se tenía noticia o, por el contrario, si se llegara a establecer que no se han cometido los ilícitos penales denunciados por la Fiscalía, existe un abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público esencial con grave perjuicio para múltiples ciudadanos.
Los anteriores hechos no revisten -prima facie- caracteres de delito como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su dictamen de 5 de septiembre pasado "... el planteamiento con carácter alternativo de las dos clases de conducta delictiva a que hacen referencia los querellantes supone una notable incongruencia, máxime cuando los hechos que se le imputan a FORUM FILATELICO por el Ministerio Fiscal se encuentran sub iudice.- En cualquier caso es patente que los hechos que se relatan en la querella no tienen encaje en ninguno de los tipos penales señalados...".
Los hechos objeto de querella podrían ser constitutivos de delito si efectivamente los funcionarios o Autoridades que tengan entre sus atribuciones legales el promover la persecución de los delitos y de sus responsables dejaren intencionadamente de promover tal persecución, más ocurre que en tales funcionarios están encuadrados la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y los órganos jurisdiccionales, por lo que están excluidos los querellados. Y, si bien la jurisprudencia amplía los sujetos activos a otra clase de funcionarios, como sucede con los Inspectores de Hacienda, respecto a los delitos fiscales, lo acontecido es, como resalta la propia querella, que fue la Agencia tributaria la que denunció al Ministerio Fiscal los hechos tras la oportuna investigación y que después de las nuevas averiguaciones y comprobaciones de la fiscalía Anticorrupción, se procedió a interponer la correspondiente querella contra Forum Filatélico.
Con respecto al art 409 del Código Penal, no aparece fundamento para entender que se aprecie o pueda, mediante la instrucción, apreciarse la existencia de indicios de abandono colectivo manifiestamente ilegal de un servicio público.
Con arreglo al art. 313 LECr ., procede inadmitir a trámite la querella y ordenar el archivo por no revestir los hechos en que se funda la querella los caracteres típicos de las infracciones a que se refiere.
LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar su competencia en el asunto. Y, 2º) Inadmitir a trámite la querella por no ser los hechos constitutivos de delito, y ordenar el archivo de las actuaciones.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.-
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AAP Asturias 202/2020, 13 de Marzo de 2020
...concretos de empleados públicos (idéntica interpretación hacía el Ministerio Fiscal en el informe que precedió al Auto del Tribunal Supremo de 10 octubre de 2006 señalando que "al castigar estas conductas el legislador está pensando en el adecuado ejercicio del derecho de huelga en aquellos......
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Comentario a Artículo 409 del Código Penal
...ilegal de un servicio público esencial con perjuicio grave y seguramente irreparable para cientos de miles de ciudadanos (ATS 10/10/2006).