STS, 7 de Junio de 2012

Ponente:JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS
Número de Recurso:29/2010
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación en interés de la ley número 29/2010, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia número 175 dictada el 29 de enero de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en el recurso de apelación 423/2009 , que fue promovido contra la sentencia número 37 dictada el 16 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de León en el procedimiento abreviado número 315/2008, sobre jubilación voluntaria parcial anticipada de personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud.

Se ha personado como parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Letrada de su Servicio Jurídico, y DON Herminio , representado por el Procurador de los Tribunales don Pablo José Trujillo Castellano.

Han intervenido el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, sede de Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso de apelación número 423/2009 interpuesto contra la sentencia número 37 dictada el 16 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de León en el procedimiento abreviado número 315/2008, dictó sentencia el 29 de enero de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que desestimando el recurso de apelación 423/2009 interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y el interpuesto por la Gerencia Regional de Salud contra la sentencia de 16 de febrero de 2009, dictada en el procedimiento abreviado 315/2008 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León ; debemos confirmar y confirmamos esa resolución. Se condena a las apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos

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SEGUNDO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, mediante escrito presentado el 13 de abril de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo, interpuso contra la referida sentencia de 29 de enero de 2010 el presente recurso de casación en interés de la ley, en el que solicito literalmente a la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso declare que la doctrina fijada en la sentencia recurrida resulta errónea, procediéndose a fijar la determinada en la fundamentación jurídica de este recurso del modo siguiente:

El artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , reguladora del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de 16 de diciembre, reconoce la jubilación parcial al personal estatutario, remitiendo a los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. Dicha regulación establecida en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , exige en su apartado cuarto el desarrollo reglamentario, lo que supone que el reconocimiento de toda la regulación de la institución jurídica, no está contenido en la Ley sustantiva reguladora de la seguridad social.

A este respecto, el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social exige para acceder a la jubilación parcial a los solicitantes de dicha prestación menores de sesenta y cinco años, primero que sean trabajadores, en los términos establecidos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , y en segundo lugar la celebración de un contrato de relevo, en los términos establecidos en el art. 12 del actual Estatuto de los Trabajadores . De este modo, ni el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social ni el vigente desarrollo reglamentario, el Real Decreto 1131/2002, recogen en la actualidad la regulación de la jubilación parcial a favor del personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud, lo que hace imposible en este momento su aplicación de forma directa e inmediata al personal estatutario de los Servicios de Salud, que por el momento no tienen regulado normativamente el derecho a la jubilación parcial y anticipada en aspectos tan esenciales como el régimen jurídico de la sustitución.

Abona esta tesis, no solo lo dispuesto en el art. 166 en sus apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , sino la ulterior aparición de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre .

De este modo, y dado que la falta de desarrollo normativo impide la concertación de un contrato de relevo, requisito imprescindible para poder acceder a la jubilación anticipada y parcial para menores de 65 años, de acuerdo con lo establecido en los arts. 10 y 11 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , contrato de relevo no contemplado en el art. 9 de Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud. Tampoco es posible eximir a las instituciones sanitarias para las que prestan servicios el personal estatutario que pretende la jubilación parcial y anticipada, de la celebración del contrato de relevo, pues se frustraría la finalidad de inserción laboral de los trabajadores desempleados o con contrato temporal que es precisamente una de las razones que justifica la institución jurídica que nos ocupa.

Una vez dictado el desarrollo normativo se hace necesario además, que por las Comunidades Autónomas, se aprueben planes de ordenación de los recursos humanos a fin de establecer los mecanismos que permitan al personal estatutario acogerse a este tipo de jubilación

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TERCERO .- Admitido el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas del reparto de asuntos, por providencia de 30 de junio de 2010 se reclamaron las actuaciones a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, ordenándole que emplazara a cuantos hubiesen sido parte en las mismas para su comparecencia en este Tribunal Supremo.

CUARTO .- Recibidos los autos, el expediente administrativo y los emplazamientos de las partes, formuló alegaciones la parte recurrida en escrito de 23 de febrero de 2011. Realizaron también alegaciones el Abogado del Estado mediante escrito de 25 de mayo de 2011 y el Ministerio Fiscal por medio de escrito de 7 de junio de 2011.

QUINTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El objeto del recurso consiste en determinar si es gravemente dañosa y errónea la doctrina de la sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de León en el procedimiento abreviado número 315/2008.

SEGUNDO .- Para examinar la cuestión planteada procede tener en cuenta los siguientes antecedentes:

  1. ) La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de León, recaída en el procedimiento abreviado número 315/2008, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Herminio contra la resolución del Director-Gerente del Complejo Asistencial de León, de fecha 19 de junio de 2008, declarando la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria a Derecho, reconociendo al actor el derecho a la jubilación voluntaria parcial en las condiciones solicitadas y condenando a la Administración demandada a que suscriba un contrato dentro de las modalidades contractuales previstas en la normativa del Estatuto Marco para los supuestos de puestos vacantes o sustitución, que permita adaptar a este ámbito del Estatuto Marco las previsiones sobre contrato de relevo previstas en la normativa laboral, a fin de cubrir el tiempo parcial que se deje de trabajar por el recurrente a consecuencia de la jubilación voluntaria parcial, de modo que pueda hacerse efectivo el derecho; a cuyo efecto se concedió a dicha Administración un plazo de tres meses a partir del momento en que se comunicó la referida sentencia.

  2. ) La sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, ahora impugnada, desestimó el recurso de apelación promovido por la representación de la Comunidad de Castilla y León y la Tesorería General de la Seguridad Social confirmó la mencionada sentencia y contiene, en síntesis, los siguientes fundamentos:

    1. El precepto que establece el derecho a la jubilación parcial es el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , del que se desprende que se está otorgando un derecho perfecto a la jubilación parcial, que no se encuentra condicionado a un desarrollo normativo posterior, siendo plenamente eficaz aun cuando el personal que opte a esta situación debe cumplir los requisitos de cotización y los demás exigidos en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social .

    2. El referido artículo 26.4 de la Ley 55/2003 no condiciona el derecho a la existencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, sino que a través de este instrumento de racionalización de la estructura organizativa de personal, se podrá, en su caso, propiciar que los afectados se puedan acoger a tal forma de jubilación.

    3. En todo caso, si fuere necesario tal Plan su carencia no puede imputarse al funcionario, sino a la Administración que deberá hacer todo lo posible para que el derecho del trabajador pueda hacerse efectivo, sin que sea admisible por una posible omisión, solo a ella imputable, el cercenar un derecho otorgado ex lege a todo funcionario estatutario.

    4. El artículo 52.3 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo , por la que se aprueba Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, nos lleva a similar conclusión, ya que la existencia de Planes de Ordenación de Recursos Rumanos no condiciona el derecho a la jubilación parcial, si bien su existencia puede, en su caso, servir para regular y propiciar el ejercicio del derecho.

    5. No pueden aplicarse determinadas instituciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores al personal estatutario, pues su artículo 12.6 regula, de un lado, la situación de contrato parcial de quien accede a la jubilación y, de otra parte, prevé la necesidad de que se proceda a efectuar un contrato de relevo; lo que no quiere decir que dentro del marco general establecido y los principios que del mismo se deducen no sea de aplicación la jubilación parcial que estamos analizando.

    6. Es una peculiaridad del personal estatutario, que se encuentra en muchos ámbitos muy próximo al Derecho laboral, frente al resto de las relaciones funcionariales, la posibilidad de acceder a la jubilación parcial, acogiendo esta institución propia del Derecho laboral, siendo obvio que la regulación genérica establecida en el reiterado ámbito laboral para dicha forma de jubilación no puede ser extrapolable plena y miméticamente al ámbito funcionarial que nos ocupa, cono es la figura del contrato de relevo prevista en el citado artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ; sin embargo, ello no puede suponer la negación de la posibilidad de acoger esta institución jurídica de la jubilación parcial, cuya efectividad en el ámbito que nos ocupa es consecuencia de la previsión genérica establecida en el reiterado artículo 26.4 de la referida Ley 55/2003 .

    7. La jubilación parcial resulta, pues, de aplicación al personal estatutario, dentro del marco normativo de aplicación, si bien adaptando las previsiones sobre contrato de relevo contenidas en la normativa laboral a las figuras contractuales específicamente previstas para los casos de puestos vacantes o sustitución en el específico ámbito normativo que nos ocupa.

    TERCERO .- El Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras señalar que la sentencia cuestionada resulta dañosa al declarar competente a la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo competente, a su juicio, la jurisdicción social de conformidad con lo establecido en el artículo 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , considera asimismo gravemente dañosa para el interés general y errónea la propia sentencia impugnada sobre la base de los siguientes extremos:

  3. ) Por la razonable reiteración de actuaciones administrativas iguales a la enjuiciada atendido el número de afectados entre el personal estatutario que puede pretender esta modalidad de jubilación, además de las claras consecuencias económicas para la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social y los problemas organizativos y de recursos humanos.

  4. ) Porque obvia la regulación prevista en los artículos 26.4 de la Ley 55/2003 reguladora del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud; 166 de la Ley General de Seguridad Social (en adelante, LGSS); 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y 10 y 11 del Real Decreto 1131/2002.

  5. ) Porque el derecho a la jubilación parcial determinado en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 no es un derecho absoluto e incondicionado del funcionario público o del personal estatutario, sino que se supedita a las necesidades del servicio y a la aprobación y publicación de un Plan de Ordenación de recursos humanos en los términos establecidos en el artículo 13 de la misma ley .

  6. ) Porque su virtualidad requiere, según prescribe el apartado cuarto del artículo 166 de la LGSS , un desarrollo normativo que determine el régimen jurídico de la jubilación parcial atendidas las peculiaridades de la relación de servicios del personal estatutario, así como la adaptación normativa del contrato laboral de relevo previsto en el artículo 12.6 del ET al que se vincula la jubilación parcial y que no es extensible a la relación estatutaria, razón por la que la sentencia al remitirse sobre el particular «al uso si fuera necesario de las figuras de los puestos vacantes, sustituciones u otras semejantes» incumple la actual normativa y el fundamento de la jubilación parcial con los previsibles problemas en la sostenibilidad de los sistemas de protección.

    CUARTO .- La representación de don Herminio interesa la desestimación del recurso promovido, la confirmación de la sentencia recurrida, con las consecuencias legales y económicas derivadas de dicha confirmación, y la imposición de costas a la parte recurrente. En defensa de su pretensión formula, resumidamente, las siguientes alegaciones:

    1. ) Carece de fundamento la pretensión de la parte recurrente acerca de la falta de competencia de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, dada la verdadera naturaleza de la pretensión deducida en la precedente vía administrativa y atendiendo al carácter objetivamente administrativo de los actos sometidos a fiscalización.

    2. ) La cuestión planteada en el recurso fue ya resuelta por esta Sala Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2010 (recurso en interés de la ley nº 17/2008), de la que se deduce que la jubilación parcial del personal estatutario de los Servicios de Salud no requiere necesariamente, en todos los casos, la elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos.

    3. ) El derecho a la referida jubilación parcial del personal estatutario es un derecho perfecto que no se encuentra condicionado a un desarrollo normativo posterior, siendo plenamente eficaz, siempre que el personal que opte a esta situación cumpla los requisitos de cotización y demás exigidos en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social .

    4. ) La jubilación parcial resulta aplicable al personal estatutario dentro de su marco normativo, si bien adaptando las previsiones sobre contrato de relevo contenidas en la normativa laboral a las figuras contractuales específicamente previstas para los casos de vacantes o sustitución en dicho específico ámbito normativo, de carácter estatutario.

    5. ) De ser cierto que, caso de acceder a la concreta jubilación parcial del personal estatutario se plantearía un problema de cobertura de las necesidades asistenciales en el complejo hospitalario de León -cuestión que la propia parte recurrente no llega tan siquiera a vislumbrar-, debería haber sido ésta la concreta causa esgrimida para denegar la pretensión solicitada, que no lo fue, y en todo caso haberse acreditado de contrario, lo que tampoco se hizo.

    QUINTO .- El Abogado del Estado formula su oposición al recurso interpuesto y solicita a la Sala que dicte sentencia por la que declare la doctrina legal requerida en relación con la necesidad de desarrollo reglamentario del artículo 26.4 de la Ley 53/2003 para el reconocimiento de la jubilación parcial que en dicho precepto se contempla. En este sentido pone de manifiesto lo siguiente:

  7. ) Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente cabe decir que se plantea por primera vez en el presente recurso, por lo que no ha sido dilucidada de una forma expresa en las instancias precedentes. Y añade que, habida cuenta de que sólo implícitamente cabria atribuir a las sentencias revisadas el establecimiento de criterio erróneo y dañoso y de que nada impide que la excepción correspondiente sea alegada y dilucidada en nuevos procesos sobre la materia, debe entenderse que resulta improcedente por el momento plantear respecto a la misma el recurso de casación en interés de ley, al no darse las condiciones materiales previstas en el articulo 100.1 de la Ley de la Jurisdicción .

  8. ) En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, la de si es necesario un previo desarrollo del artículo 26 de la Ley 55/2003 para que pueda reconocerse el derecho a la jubilación parcial del personal estatutario de los servicios de salud, se muestra favorable a la fijación de la doctrina solicitada en el recurso por las razones que siguen:

    1. El articulo 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal Estatutario de los Servicios de salud, prevé que el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social podrá optar a la jubilación parcial, añadiendo igualmente que los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de Ordenación de Recursos Humanos.

    2. El precepto contiene una clara y expresa remisión a la normativa de Seguridad Social, que en relación con el personal estatutario no permite acceder a la jubilación parcial en tanto no exista un desarrollo reglamentario. Así se deduce del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la adición introducida en el apartado 4 del dicho articulo por la Ley 35/2002, de 12 de julio.

    SEXTO .- El Fiscal interesa se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación en interés de la ley interpuesto atendiendo a los siguientes razonamientos:

  9. ) La primera de las cuestiones que se suscita por la parte recurrente debe ser desestimada a limine por dos razones:

    1. Porque lo que está solicitando la recurrente es que se fije doctrina legal sobre la interpretación de normas que delimitan el ámbito de las jurisdicciones contencioso-administrativa y social, es decir, sobre normas que regulan eventuales conflictos de competencia que puedan suscitarse entre ambas jurisdicciones, materia ésta que queda reservada al exclusivo conocimiento de la Sala de Conflictos de Competencia regulada en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que es ajena tanto a esta Sala como al cauce procesal del recurso de casación en interés de la ley ahora escogido.

    2. Porque incluso en materia de reconocimiento de pensiones del personal estatutario al servicio de la Sanidad Pública que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 55/2003, tiene la configuración de una relación funcionarial con la Administración, la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, en auto de 21 de diciembre de 2006 (conflicto de competencia núm. 340/06 ) ya se ha pronunciado declarando la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de la materia de reconocimiento de pensiones, siendo reflejo esta resolución del unánime parecer de la mencionada Sala de atribuir el conocimiento de todas las cuestiones relativas a este personal a la citada jurisdicción contenciosa.

  10. ) La segunda de las cuestiones suscitadas debe ser inadmitida o, subsidiariamente, desestimada pues, como ha señalado reiterada jurisprudencia de esta Sala Tercera (por todas, la sentencia de 24 de febrero de 2010 -recurso de casación en interés de la ley núm. 3/2009-), el objeto de este recurso está encaminado exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada", a lo que se ha añadido más adelante que "ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada -o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo (sentencias de 8 de octubre de 2003 y 18 de abril de 2005 )", llegando a la conclusión de que "es cierto que la desestimación de un recurso de casación en interés de ley no crea propiamente doctrina legal, pero el pronunciamiento desfavorable que incorpora dicha resolución marca un determinado criterio en relación con las doctrinas propuestas ( sentencia de 4 de julio de 2005 )".

  11. ) En el caso de autos procede la declaración de inadmisibilidad del recurso toda vez que esta Sala ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio sobre otro recurso de casación en interés de la ley de semejante objeto y propuesta de fijación de doctrina, que planteó el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla y León respecto del artículo 26.4 de la Ley 55/2003 . En efecto, en la sentencia de 9 de febrero de 2010 (recurso de casación en interés de la ley núm. 17/2008, este Tribunal declaró no haber lugar a dicho recurso entendiendo que no había necesidad de fijar doctrina legal sobre el precepto indicado y respecto de la misma cuestión ahora debatida.

  12. ) No obstante lo expuesto, para el caso de que la Sala entendiera que no es procedente la declaración de inadmisibilidad que se propone, debe entenderse que la mencionada sentencia de 9 de febrero de 2010 , en su fundamento quinto, llega a la conclusión de que existe una dualidad de sistemas en relación con la jubilación parcial de los funcionarios públicos, según que se utilice el cauce del artículo 26.4 de la Ley 55/2003 o el del artículo 67 de la Ley 7/2007 , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, de tal manera que, como aquélla destaca de modo literal, a partir de esa dualidad que uno y otro precepto legal exteriorizan debe concluirse que la jubilación parcial del personal estatutartio de los Servicios de Salud no necesariamente requiere en la totalidad de los casos la elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos.

    SÉPTIMO .- Con carácter previo a la resolución del recurso que nos ocupa, y según dijimos en nuestra anterior sentencia de 14 de julio de 2011 (recurso de casación en interés de la ley número 54/2008) y en la posterior de 24 de mayo de 2012, al resolver el recurso de casación en interés de ley nº 19/2010, hemos de detenernos, como cuestión de orden público procesal, en la jurisdicción y competencia del orden contencioso-administrativo para el conocimiento de los pleitos en materia de jubilación parcial del personal estatutario como el que nos ocupa, al resultar cuestionada por la parte recurrente cuya representación expresamente solicita de esta Sala que, con independencia de la propuesta por la recurrente, establezca como doctrina legal «que el conocimiento de los presentes pleitos -jubilación parcial de personal estatutario- corresponde a la jurisdicción social» y ello al entender que, en cualquier caso, lo que se ventila en ellos es una prestación de seguridad social ( art. 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral ).

    La competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo para el conocimiento de las pretensiones relativas al contenido de la relación funcionarial que puedan suscitarse entre el personal estatutario y la Administración sanitaria, con posterioridad al 18 de diciembre de 2003 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud), y en función de las fechas correspondientes a los hechos examinados, resulta incuestionable atendida la consolidada doctrina establecida por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, iniciada en el auto de 20 de junio de 2005 (conflicto número 48/2004 ) y reiterada en otros posteriores, así en los autos de 24 de enero , 21 y 27 de diciembre de 2006 -conflictos números 2; 354 y 325, todos ellos de 2006-; 29 de junio y 29 de noviembre de 2007 -conflictos 9/2007 y 373/2006 - y 12 de febrero (dos ) y 17 de diciembre de 2008 - conflictos números 35 y 48/2007 y 13/2008 respectivamente-), que aducen como razón principal de la atribución de dicha competencia que la Ley 55/2003 configura la relación del personal estatutario con la Administración sanitaria a través de los distintos Servicios de Salud, como una relación funcionarial, es decir, una relación de naturaleza claramente administrativa, cuya generación, desarrollo, efectos y extinción se sujeta al derecho administrativo, y en consecuencia, los conflictos que surjan entre las partes, por su naturaleza administrativa, quedan sujetos a la revisión por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, de acuerdo con las previsiones generales de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( artículo 9.4) y la Ley 29/98, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción ( artículos 1 y concordantes), y por exclusión de las competencias del Orden Jurisdiccional Social ( artículos 1 , 2 y 3 Ley de Procedimiento Laboral ).

    La jubilación voluntaria del personal estatutario constituye, pues, una materia que forma parte de los derechos y deberes que integran la relación funcionarial regulada en el Estatuto Marco de 16 de diciembre de 2003, sujeta con posterioridad a su entrada en vigor al derecho administrativo y por lo tanto a la revisión por esta Jurisdicción; por lo que procede rechazar, en este punto, la formulación propuesta por la representación procesal de la Comunidad de Castilla y León.

    OCTAVO .- Analizando el recurso de casación en interés de ley promovido por la parte recurrente y en cuanto al primer requisito relativo a que la sentencia impugnada sea gravemente dañosa para el interés general, esta Sala tiene reiteradamente declarado que el grave daño para el interés general contemplado en el artículo 100 de la Ley Reguladora es un requisito indispensable para que pueda prosperar un recurso de casación en interés de la Ley y está en función de una posible posterior y repetida actuación de los Tribunales de instancia, al conocer casos iguales, que se suponen de fácil repetición; por lo que se trata de conseguir que el Tribunal Supremo, sin alterar la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, fije la doctrina legal que en el futuro habrá de aplicarse a otros supuestos equivalentes que se presenten (como han indicado, entre otras, las sentencias de este Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1983 y 16 de octubre de 1989 ).

    Es decir, tiene que ser razonablemente previsible la reiteración de actuaciones administrativas iguales a la que ha sido enjuiciada por la sentencia impugnada en interés de la Ley o la existencia de un número importante de afectados por el criterio que se pide al Tribunal Supremo que altere, fijando la oportuna doctrina legal. La posible repetición del supuesto no permite acudir a este recurso extraordinario, que requiere que el daño que la repetición del criterio de la sentencia impugnada causa al interés general, al aplicarse a casos equivalentes, sea "grave", esto es, que multiplique su efecto en contra del interés general defendido por la Administración, no cumpliéndose este requisito cuando la resolución impugnada afecta únicamente a un reducido círculo de funcionarios que se hallan en situación idéntica a la del originariamente recurrente. En este sentido se pronuncian las sentencias de 12 de diciembre de 1997 , 20 de enero de 1998 , 24 de marzo de 1998 , 4 de marzo de 2002 , 3 de mayo de 2004 , 8 de junio de 2005 (casación en interés de ley nº 21/2004), 21 de diciembre de 2006 (casación en interés de ley 8/2005), 12 de febrero de 2007 (casación en interés de ley nº 1/2005) y 30 de abril de 2007 (casación en interés de ley nº 22/2005), además de la que ahora estamos siguiendo, anteriormente citada, de 14 de julio de 2011 (casación en interés de ley nº 54/2008).

    NOVENO .- En el caso examinado, el recurrente para justificar la concurrencia del requisito que analizamos aduce en síntesis los siguientes argumentos: 1) el número de afectados, esto es del personal estatutario que puede pretender esta modalidad de jubilación que cifra en el número de 286.869 personas; 2) la notoriedad de la reclamación que desprende de las distintas sentencias dictadas sobre el tema tanto por las Salas de lo Contencioso- Administrativo como por las Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia que cita; 3) las claras consecuencias económicas para la sostenibilidad del sistema de seguridad social al adelantar la edad pensionable de los trabajadores jubilados parcialmente; y, 4) los problemas organizativos y de recursos humanos que se plantearían en los servicios públicos de salud cuando resulte preceptiva la sustitución del solicitante de la pensión de jubilación parcial (menor de 65 años) sin que pueda acudirse al contrato de relevo legalmente previsto en el artículo 12.6 del ET .

    El Ministerio Fiscal niega la existencia de grave daño para el interés general con fundamento en la genérica afirmación sobre la no previsibilidad de repetición de pronunciamientos como el recurrido atendido lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley 40/2007 que, según su parecer y el de las sentencias que cita, desvirtúa la tesis de la sentencia impugnada. Sin embargo no combate eficazmente las razones ofrecidas por el recurrente, justificando por ejemplo el reducido número de asuntos como el que nos ocupa producidos hasta la entrada en vigor de la citada Ley 40/2007 o la ausencia de incidencia alguna en la sostenibilidad del sistema de seguridad social, circunstancias que obvia por completo y que permite a esta Sala, rechazando sus argumentos, considerar cumplida la formalidad referente a la posibilidad de grave daño para el interés general.

    DÉCIMO .- Debe analizarse, seguidamente, si la doctrina contenida en la sentencia impugnada, en cuanto considera directamente aplicable, sin necesidad de desarrollo normativo alguno, el derecho a la jubilación parcial anticipada del personal estatutario previsto en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, ha de considerarse errónea.

    El recurrente persigue la fijación de la doctrina legal que podemos resumir de la forma siguiente: la imposibilidad de aplicar de forma directa e inmediata al personal estatutario de los Servicios de Salud la jubilación parcial anticipada prevista en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 hasta que se dicte un desarrollo normativo que contemple los aspectos esenciales de su régimen jurídico y las Comunidades Autónomas aprueben los respectivos planes de ordenación de los recursos humanos a que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 26.4.

    Al realizar un planteamiento de la cuestión suscitada nos encontramos que esta misma Sala y Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2010 (recurso de casación en interés de la Ley 17/2008) y 14 de julio de 2011 (recurso de casación en interés de la Ley 54/2008) y 24 de mayo de 2012 al resolver el recurso de casación en interés de ley nº 19/2010, al considerar que «la jubilación parcial del personal estatutario de los Servicios de Salud no necesariamente requiere en la totalidad de los casos, la elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos». Y ello al entender (fundamento de derecho quinto), de la interpretación conjunta de los artículos 26.4 de la Ley 55/2003 y 67, apartados 2 y 4, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que tales preceptos diferencian dos posibilidades respecto de la jubilación parcial:

    1. ) El acceso a la jubilación parcial se regula como una iniciativa del funcionario que éste decide en atención principal a sus intereses personales y, sin necesidad de decidir ahora si está establecida como un derecho perfecto o, por el contrario, pendiente de ser desarrollado en una ulterior regulación complementaria, lo cierto es que los preceptos legales antes transcritos únicamente remiten a lo que sobre esta modalidad de jubilación se establece en la Ley General de Seguridad Social, pero sin incluir la exigencia de la previa elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos; y una vez que se acude a dicha Ley General de la Seguridad Social [a su artículo 166 , que ha sido objeto de sucesivas modificaciones y, a su vez, remite al contrato de relevo del Estatuto de los Trabajadores], lo que se comprueba efectivamente es que, cuando es otorgada antes de la edad ordinaria de jubilación, se condiciona a un simultáneo contrato de relevo, lo que equivale a configurar esta concreta modalidad de jubilación parcial como una medida dirigida a favorecer el empleo.

    2. ) Una segunda posibilidad de jubilación parcial que, en ambos preceptos legales, sí es enmarcada dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos establezca la correspondiente Administración pública empleadora de la persona que accede a dicha jubilación y, por ello, demuestra que responde a una finalidad diferente a la de esa primera modalidad; pues en esta segunda lo que se persigue es dar respuesta a las necesidades de ajustes de plantilla que se puedan presentar en dicha Administración; y, además, se prevé (en la Ley 7/2007) que esa respuesta puede consistir en establecer para la jubilación parcial unas "condiciones especiales" (lo que sugiere unas modalidades especiales diferentes de la jubilación parcial establecida como regla general).

    También la sentencia de la Sala General de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3044/2008 ), seguida en las posteriores de 3 de noviembre y 9 de diciembre de 2009 ( recursos 807/2009 y 4352/2008 ) y 6 de julio de 2010 (recurso 4010/2009 ), sostiene la imposibilidad de acceso por parte del personal estatutario de los Servicios de Salud, cuyo régimen jurídico esencial viene regulado por el Estatuto Marco aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y que se ve igualmente afectado por el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, a la jubilación parcial (ya sea la anticipada o la autónoma) prevista en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , al menos por ahora, y ello al entender que la efectiva aplicación de tal derecho precisa de la aprobación de un reglamento que establezca su régimen jurídico.

    Los argumentos sustanciales empleados a tal fin por las sentencias citadas son los siguientes:

  13. ) El artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) regula dos distintas modalidades de jubilación parcial. La primera, que, con doctrina autorizada, podríamos denominar "autónoma", es la prevista en el número 1 de dicho precepto, en la redacción anterior a la hoy vigente Ley 40/2007, y es aquella situación a la que pueden acceder "los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación" y que, reuniendo los requisitos para causarla, decidan continuar prestando servicios parcialmente, en jornada no inferior al 25 % ni superior al 85 % de la que venían realizando. Esta posibilidad no requiere la simultánea celebración por parte del empresario de un contrato de relevo con otro trabajador, aunque la novación contractual que conlleva respecto al vínculo con el jubilado parcial parece necesitar de la concorde voluntad de los contratantes.

  14. ) La segunda modalidad de jubilación parcial es la anticipada que contempla el número 2 del mismo artículo 166 LGSS , también según la redacción anterior a la nueva Ley 40/2007, y se refiere a "los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general", quienes podrán acceder a ella "en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ".

  15. ) El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma y la anticipada) será, como literalmente dispone el número 4 del artículo 166 LGSS desde que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio, "el que reglamentariamente se establezca".

  16. ) Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a "los trabajadores", tanto en la dicción legal ( artículo 166 LGSS ) como en la reglamentaria ( artículos 1.1 y 10 del Real Decreto 1131/2002 , mencionando éste último, con mayor precisión aún, a los "trabajadores por cuenta ajena"), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario.

  17. ) Aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajenidad y sometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracterizan el contrato de trabajo, están igualmente presentes en la relación estatutaria, la expresa remisión que el artículo 166.2 de la LGSS hace al artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibilidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refería a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, como se sabe ( artículo 1.3.a ET ), se encuentran excluidos, también de forma expresa, los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, siempre que, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

  18. ) Lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan es que tanto la referencia del artículo 166.2 LGSS al término "trabajadores", como la mención directa que el propio precepto hace del artículo 12.6 ET , y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en el número 4 del mismo artículo 166 LGSS al señalar: "El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca", permiten entender que el personal estatutario, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni a la anticipada, ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario.

  19. ) El artículo 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , prevé que "el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social" podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, añadiendo igualmente que "los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos".

  20. ) El precepto además de permitir o abrir la vía a esa posibilidad de jubilación voluntaria, total o parcial, cuando traiga su causa en algún proyecto elaborado al respecto por la correspondiente Comunidad Autónoma, contiene una clara y expresa remisión a la normativa de Seguridad Social y no permite la jubilación parcial anticipada al personal estatutario mientras esa posibilidad no sea desarrollada reglamentariamente, tal como lo fue para el personal laboral a partir del ya derogado Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre, pasando luego por el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, hasta llegar al Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, que, en el párrafo octavo de su preámbulo, justifica la necesidad de dictar normas de desarrollo y aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 12.6 ET .

  21. ) Cuando la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su disposición adicional sexta , se ocupa de la jubilación de los funcionarios, prevé que "el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos".

  22. ) Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propia Ley 7/2007 cuando sostiene que "en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación a este último colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común".

  23. ) La Ley 40/2007, de Medidas en materia de Seguridad Social, como criterio interpretativo que confirma o corrobora la firme y permanente voluntad del legislador sobre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los funcionarios como el personal estatutario, puedan acceder a la jubilación parcial en su disposición adicional séptima, bajo la rúbrica de "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos", expresamente establece que (párrafo primero) "en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes". "En dicho estudio [añade el segundo párrafo] se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior".

  24. ) En suma, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha reconocido que la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social ( artículo 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena ( artículo 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: artículo 166.4 LGSS ), respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios.

    UNDÉCIMO .- Retomando el carácter excepcional de este recurso conectado con su función preventiva y nomofiláctica, esta Sala ha rechazado (por todas, las sentencias de 8 de octubre de 2003 y 15 de febrero de 2005 , así como la ya mencionada de 14 de julio de 2011 ) aquellos recursos que formulan una doctrina legal en términos de excesiva generalidad, lo que a juicio de la Sala procede reconocer en la cuestión planteada, al valorar detenidamente la descripción normativa realizada, máxime al haber sido ya desvirtuados recursos precedentes sobre la misma materia, entre los que destacan el recurso de casación en interés de ley nº 54/08 resuelto por sentencia de 14 de julio de 2011 y el recurso de casación en interés de ley nº 19/2010, resuelto por sentencia de 24 de mayo de 2012 .

    DECIMOSEGUNDO .- Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del presente recurso de casación en interés de ley. Y, dada la naturaleza y configuración de este especial recurso, no resulta procedente hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación en interés de la Ley número 29/2010, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, representados y defendidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia número 175 dictada el 29 de enero de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el recurso de apelación 423/2009 , que fue promovido contra la sentencia número 37 dictada el 16 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de León en el procedimiento abreviado número 315/2008. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.