ATS, 10 de Abril de 2007

1. - La procuradora Dña. María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de " Servicios Penedés,

   S.A" y "Serveis Penedés Dos S.L.", presentó con fecha 9 de diciembre de 2003, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada el 29 de septiembre de 2003, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), en el rollo de apelación 494/2001, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía num. 166/1998 del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid.

2. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., presentó escrito, con fecha 4 de septiembre de 2006, solicitando la inadmisión o la declaración de desierto del recurso interpuesto con fundamento en el incumplimiento por el recurrente de lo establecido en el art. 449.2 de la LEC 1/2000 .

3. - Mediante providencia de 7 de noviembre de 2006 se acordó conceder al recurrente personado ante esta Sala, un término de 10 días para que manifestara lo que estimase oportuno sobre la solicitud de la parte recurrida, lo que verificó por escrito de 28 de noviembre del mismo año, oponiéndose a la citada petición.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

1. - Conviene iniciar esta resolución recordando que esta Sala ha reiterado, que la necesaria consignación para recurrir, prevista en el art 449.1 y 2 LEC 2000, no constituye un mero requisito formal sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una Sentencia favorable, debiendo interpretarse tal requisito, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio (SSTC 46/89 y 31/92 ), como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del art. 11.3 LOPJ (SSTC 12 y en aplicación de la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito (SSTC 344/93, 346/93 y 100/95 ), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado (cf. SSTC 104/84, 90/86, 87/92, 214/93, 344/93, 346/93, 249/94, 100/95 y 26/96, entre otras ).

2. - En el presente caso y vistas las alegaciones de la parte recurrente de no aplicación del precepto examinado, por su condición de nudopropietaria de los terrenos donde se ha construido la estación de servicio y sobre la propia estación, hay que afirmar, según ya se dijo por esta Sala en Auto de 23 de marzo de 2004, rollo 868/2003, en un litigio semejante al que nos ocupa, que de la literalidad del apartado 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y, a diferencia de lo que disponía el ordinal 3º del art. 1706 de la LEC de 1881 -referido exclusivamente a los arrendamientos rústicos, urbanos o de cualquier naturaleza- ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos "los procesos que lleven aparejado el lanzamiento"; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito no sólo en aquellos procesos arrendaticios en que se ejercite una acción de desahucio, bien sea por falta de pago o expiración del término contractual (seguidos por el cauce del juicio verbal tanto bajo la vigencia de la LEC de 1881, según establecía el art. 38 de la LAU, como tras la LEC 1/2000, al amparo de su art. 250.1º ), sino que resulta exigible en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta; así pues, en la medida en que la Sentencia que se recurre en casación, al ser confirmatoria de la dictada en primera instancia, acuerda "... el desahucio y la entrega de la posesión de la Estación de Servicio nº 11.504 sita en Plá del Penedés, a su legítimo usufructuario ...", no cabe duda alguna de que resulta exigible el cumplimiento del requisito que se examina.

La doctrina expuesta y los antecedentes del presente caso, determinan que el recurso deba declararse desierto, todo ello, sin efectuar especial imposición de las costas causadas y sin que sea necesario pronunciarse sobre la solicitud de ampliación de hechos realizada por el recurrente en su escrito de 28 de julio de 2006 habida cuenta del contenido de la citada resolución.

No obstante y a mayor abundamiento, aún en el hipotético caso, aquí no producido, de que no hubiera de recaer la declaración de desierto por incumplimiento del requisito del art. 449.1 LEC, el recurso habría de ser, en todo caso, inadmitido, por las razones que seguidamente se expondrán.

El escrito de interposición aparece articulado en torno a siete motivos. En el primer motivo se denuncia la vulneración del art. 9.3 de la Constitución al considerar que la Sentencia recurrida vulnera el Reglamento 1984/1983 de 22 de junio, de aplicación en el Ordenamiento jurídico español. En el segundo, se alega la infracción del art. 38 de la Constitución, en cuanto a que la resolución impugnada, a juicio del recurrente, atenta contra el principio de libertad de empresa. En el tercer motivo se denuncia la infracción del art. 6.4 del Código Civil, al considerar que la entidad recurrida urdió la celebración de los dos contratos, cuya nulidad se pretende, para conseguir eludir la aplicación del Reglamento europeo citado y extender hasta 25 años la duración de la exclusiva de suministro de carburante, frente a los diez años máximo que impone dicho texto. En el cuarto motivo se alega la vulneración del art. 7 del Código Civil, por estimar abusiva la actuación de Repsol que se aprovechó de la situación de suministro en exclusiva para imponer precios altos, lo que arrastró a que la entidad recurrente sufriera innumerables pérdidas. En el quinto motivo se denuncia la vulneración de los arts. 10 y 12 del Reglamento Comunitario citado, por entender el recurrente que no es de aplicación al supuesto de autos, la excepción contemplada en el punto segundo del precitado artículo 12. En el motivo sexto se invoca la infracción de los arts. 14.2 Reglamento 1984/83, de 22 de junio y 1124 del Código Civil, por cuanto, a su juicio, Repsol incumplió la obligación de ofertar precios de venta al público competitivos, así como el pago de la comisión pactada, incumplimientos que le han causado al recurrente considerables pérdidas económicas y que impiden condenar a éste por incumplimiento alguno, decayendo, de igual forma, la condena impuesta a indemnizar daños y perjuicios. Por último, en el séptimo motivo, se alega la infracción de los arts. 1275 y 1276 CC, al entender que tanto el contrato de constitución del derecho de usufructo como el de arrendamiento de industria se constituyeron sin causa o con causa ilícita, persiguiendo su celebración la vulneración del art. 12.1.c) del Reglamento 1984/83 y la validez de una cláusula de competencia exclusiva de 25 años de duración, infringiendo así el citado precepto.

Los motivos primero y segundo del recurso incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º

, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, esto es de interposición defectuosa en cuanto la infracción alegada no va referida a norma sustantiva aplicable a la controversia, por constituir cuestión nueva, ya que tales infracciones no fueron planteadas en el previo recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia confirmada por la resolución recurrida. En la medida en que ello es así dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción (SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras).

Los restantes motivos del recurso incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2,2º de la LEC 2000, por incumplimiento de requisitos legales, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, al soslayar la base fáctica de la sentencia -motivos 3º,4º,6º y 7º- y no afectar a la ratio decidendi de la sentencia -motivo 5º-A tal efecto se hace conveniente recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, viene reiterando que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma --a la que se añade, en el caso del recurso basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia-- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

Esta falta de adecuación a lo previsto en el art. 483 LEC, en el sentido anteriormente señalado, no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente --mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 -- las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

Tal obligación deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el art. 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales --denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones-- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir, frente a los motivos esgrimidos, que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que la recurrente parte, bajo la argumentada infracción de los artículos alegados, de considerar errónea la conclusión de la Audiencia Provincial en orden a que, a su juicio y de acuerdo a su propia valoración probatoria, la celebración de los dos contratos entre las partes -el de constitución de derecho de usufructo y el de arrendamiento de industria- obedeció al intento de Repsol de eludir la aplicación del Reglamento 1984/1983 de 22 de junio, con la finalidad de extender hasta los 25 años el plazo de duración de exclusiva del suministro, y ello es así porque no tendría sentido la existencia de estos dos contratos si no se persiguiera tal finalidad, teniendo en cuenta, además, que se trata de contratos con una intima conexión al existir identidad en la persona que actúa como representante legal en nombre de las dos entidades recurrentes, - Serpresa y Serpredos-motivo tercero-. Considera, de igual forma, que Repsol aprovechó esta situación jurídica de exclusiva con una intención abusiva, pues impuso unos precios altos y no competitivos que originaron perdidas importantes a la contraparte -motivos cuarto y sexto- circunstancia que, junto al hecho del incumplimiento imputado a la entidad recurrida del pago de la comisión pactada, determinaron la posibilidad de que la recurrente pretendiera resolver el contrato en el año 1997, no pudiendo, por esta razón, mantenerse la condena a la indemnización de daños y perjuicios impuesta a la recurrente "Serveis Penedés Dos S.L." -motivo sexto-. Mantiene que en todo caso, los contratos son nulos por no tener causa o ser esta ilícita, asentándose los mismos en una ficción y persiguiendo la concertación de una acuerdo de compra de carburantes en exclusiva. Por esta razón, en el contrato de constitución del derecho de usufructo se fijó un precio simbólico e insuficiente y en el contrato de arrendamiento de industria ni siquiera se fijó precio, resultando las prestaciones para las partes contratantes desequilibradas -motivo séptimo-. Con tal planteamiento, el recurrente olvida que la Sentencia impugnada, en sus Fundamentos de Derecho tercero, cuarto y sexto, y dentro de su facultad soberana de valoración de la hechos, concluye de forma antagónica a sus planteamientos, declarando que el supuesto de autos se encuentra inserto en la excepción prevista en el art. 12.2 del Reglamento Comunitario, que el contrato de constitución del derecho de usufructo obedeció a una decisión libre y voluntaria de las partes, habiéndose fijado una contraprestación acorde con el precio de mercado -motivo tercero- y que el no ofrecimiento de precios competitivos por la entidad recurrida, circunstancia defendida por las entidades recurrentes para fundar el abuso de Derecho, no resultó acreditado -motivo cuarto y sexto-, habiéndose incluso aplicado descuentos sobre e PVP, participando dicha compañía en tal descuento con cargo a su comisión, no resultando, de esta forma, acreditado ningún incumplimiento por parte de Repsol y sí por la entidad Serpredos, lo cual ampara la indemnización de daños y perjuicios impuesta. La Sentencia declara, además, que los dos contratos no adolecen de nulidad alguna, ni fueron contratos simulados y que la concertación de ambos en conjunto, refleja el interés de la arrendadora, y usufructuaria, en poder resarcirse de la cuantiosa inversión realizada en la construcción de la Estación de Servicio, manteniéndose el equilibrio de las prestaciones -motivo séptimo-. De esta forma, se ha de afirmar que sólo sobre la alteración de la base fáctica declarada probada por la resolución recurrida, se podría aceptar la argumentación de la recurrente y las infracciones alegadas.

Tampoco es admisible la invocación realizada sobre la infracción de los artículos 10 y 12 del Reglamento de la Comunidad Europea 1984/1983 -motivo quinto del recurso- por cuanto el recurrente se aparta de la ratio decidendi de la sentencia que en ningún momento ha considerado la identidad absoluta entre las empresas "Serpesa y Serpedos", supuesto del que obligatoriamente parte el recurrente para justificar, en su opinión, la no aplicación de la excepción prevista en el punto segundo del citado art 12 del Reglamento comunitario, por considerar que el proveedor ha ofrecido en arrendamiento la explotación de la estación de servicio al revendedor, siendo de éste la propiedad del terreno sobre el que esta estación ha sido edificada, prescindiendo, de esta forma, de la realidad que supone la existencia en el tráfico jurídico y mercantil de dos personas jurídicas diferentes, Servicios Penedés S.A. y Serveis Penedés Dos S.L.

Lo cual permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, pues resulta de su argumentación que se hace supuesto de la cuestión y se pretende en definitiva una revisión de la valoración de la prueba. Por tanto las alegaciones contenidas en el recurso de Casación en absoluto combaten los razonamientos de la Audiencia, pretendiendo la parte intentar una nueva revisión de la valoración de la prueba efectuada, para considerar, al margen de la apreciación probatoria de la Audiencia, las circunstancias que, desde su particular concepción del litigio, esgrime la ahora recurrente, en cuanto no se argumenta sobre una infracción sustantiva, que es presupuesto ineludible de este recurso dada su finalidad nomofiláctica, sino desde la revisión probatoria e interpretativa que exige, lo que no permite atender a la mera formalidad de denuncia de vulneración de precepto sustantivo.

1. ) DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dña. María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de " Servicios Penedés S.A." y " Serveis Penedés Dos S.L.", contra la Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2003, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), en el rollo de apelación 494/2001, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid.

2. ) Declarar firme dicha Sentencia, sin que sea necesario pronunciarse sobre la solicitud de ampliación de hechos realizada por el recurrente en su escrito de 28 de julio de 2006.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución a los procuradores de las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.