ATS 1408/2007, 18 de Julio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1408/2007 |
| Fecha | 18 Julio 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en el rollo de Sala nº 58/2.006, dimanante del procedimiento abreviado nº 1.175/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de Febrero de 2.007, en la que se condenó a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas causadas.
Se acordó, asimismo, el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautados.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Enrique, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Fernández Rosa, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, amparado en el artículo 850.1º de la LECrim, con vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, ex artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
En el primer motivo se denuncian conjuntamente un quebrantamiento de forma y una vulneración de precepto constitucional, respectivamente amparados en los artículos 850.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.
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En desarrollo del motivo, alega el recurrente que se ha producido la mentada vulneración de sus derechos al no acceder el Tribunal de instancia a suspender el acto del juicio oral ante la incomparecencia de dos de los testigos propuestos por la defensa, pese a así haberlo interesado de forma fundada en tanto en cuanto dichos testigos eran las únicas personas que podían corroborar la versión del recurrente y declarar si éste les había entregado o no droga.
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El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional, al venir reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 ó por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim . En ambos casos no sólo se alega una infracción procesal, sino también la vulneración de un derecho fundamental (STS nº 929/2.006, de 28 de Septiembre).
Reconocido su rango, debemos recordar que no es, sin embargo, un derecho absoluto. Como hemos declarado reiteradamente (por todas, STS nº 1.460/2.003, de 7 de Noviembre), los requisitos a los que esta Sala Casacional condiciona la estimación del motivo son: 1.º La prueba denegaba tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales o bien incluso en el momento de la iniciación del juicio, en el caso del procedimiento abreviado; 2.º La prueba tendrá que ser pertinente -es decir, relacionada con el objeto del proceso-, exigiéndose para que proceda la suspensión del juicio que sea necesaria, si bien habrá de ponderarse siempre la prueba de cargo ya producida en el juicio antes de decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona; 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio; 4.º Que la práctica de la prueba sea de posible práctica; y 5.º Que contra su denegación se formule protesta por la parte proponente.
En definitiva, como dice nuestra STS nº 1.217/2.003, de 29 de Septiembre, la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.
En relación con la nota de la "posible" práctica de la prueba propuesta, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones (por todas, STS nº 1.199/2.006, de 11 de Diciembre) que debe interpretarse en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización, pero sin llegar a incidir en el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas. Ello supone que cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o bien cuando éste se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas cuantas diligencias se hayan practicado para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, no se podrá pedir mayor diligencia al Juzgador y, por lo tanto, como regla general no cabrá entender vulnerada la tutela judicial efectiva de la parte que hubiere propuesto dicho testigo.
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En cuanto a los aspectos formales, ciertamente los testigos que se citan por el recurrente -Sr. Jesús Ángel y Sr. Felix - habían sido propuestos en tiempo y forma por las partes acusadora y acusada en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, y esta prueba había sido declarada pertinente y admitida en el Auto dictado por la Audiencia con fecha 31/10/2.006. Consta, asimismo, consignada protesta por el Letrado de la defensa frente a la denegación de la suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de estos testigos, interesando el Letrado que se intentara nuevamente su citación por el Tribunal, a lo que se opuso la Sala alegando que se trataba de testigos en ignorado paradero, habiendo sido infructuosas todas las diligencias de notificación. Omitió la defensa, no obstante, consignar junto con la protesta el preceptivo pliego de preguntas que habría de formularse a los testigos incomparecidos, a los efectos de evidenciar ante esta instancia casacional la relevancia de su testimonio. Ello no obstante, en el presente caso podría obviarse este defecto al resultar posible imaginar cuál podría ser su contenido, a la vista de lo alegado por la parte recurrente en la vista y nuevamente en el recurso en el sentido de que estos individuos habrían podido corroborar la versión del recurrente relativa a que éste no les había vendido sustancias estupefacientes.
Como ya hemos dicho con anterioridad, para que conforme al artículo 746.3º de la LECrim proceda la suspensión de la vista oral para la citación de un testigo incomparecido, debe ponderarse la prueba de cargo ya producida en el acto del juicio y la posibilidad de practicar en un futuro tal prueba: el Tribunal actuó correctamente en este caso, habiendo practicado primeramente cuantos medios de prueba fueron posibles y, llegado el tiempo de que declararan estos testigos, denegar la pretensión de la defensa de suspensión de la vista porque el testigo en ignorado paradero deviene en prueba de imposible práctica, siendo esta nota predicable de Don. Jesús Ángel y Felix en la medida en que efectivamente constan en autos cuantas diligencias se habían realizado para lograr su citación al acto del juicio, resultando todas ellas infructuosas; así, primeramente se intentó su citación en los domicilios facilitados por los mismos, siendo el resultado negativo; habiéndose puesto en contacto con la hermana del Sr. Jesús Ángel, ésta manifestó desconocer su paradero; tampoco dieron resultado los intentos de notificación en los domicilios resultantes del padrón municipal, dejándose constancia en la citación negativa respecto del Sr. Felix que "se marchó sin dejar señas" y que "en (los) buzones consta el nombre de la mujer e hijo" y que el "vecino 2º C indica que es el marido y que se han separado, no viviendo ya allí". La Audiencia cumplió celosamente con su deber de citar a los testigos, derivado de los artículos 178 y concordantes de la LECrim, no siendo razonable exigir aún mayor diligencia procesal.
Por otro lado, la prueba ya practicada en el juicio oral habilitaba al Tribunal para encontrarse suficientemente ilustrado acerca de los hechos acaecidos, como lo demuestran las contundentes declaraciones de los agentes actuantes -cuya veracidad no se ha puesto en duda- que sirvieron de base para el dictado de la sentencia, poniendo de manifiesto el Tribunal cómo los agentes manifestaron que sorprendieron al hoy recurrente "en el momento en que entregaba la sustancia estupefaciente en una bolsita a cambio de una cantidad de dinero", datos éstos corroborados por las piezas de convicción fruto de la aprehensión. La pretendida testifical carecía así de dos de las notas jurisprudencialmente exigibles: necesidad y posible práctica.
En cualquier caso, el testimonio de los dos testigos que reclama la defensa no puede considerarse relevante en el sentido de "prueba decisiva en términos de defensa" (STS nº 846/2.006, de 20 de Julio ), como pretende el recurrente, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).
Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Como documentos erróneamente valorados designa el recurrente el informe emitido por el S.A.J.I.A.D., el cual, concretamente en el apartado "diagnóstico", refiere que "la información facilitada por Enrique puede ser compatible con un uso frecuente y perjudicial de alcohol y cocaína". Considera que tal pericia pone de manifiesto su condición de consumidor, a lo que añade los análisis de orina también practicados y que evidencian un resultado positivo respecto del consumo de cocaína, cannabis y benzodiacepinas por el recurrente, siendo ésta la circunstancia que justifica que se encontrara en posesión de las sustancias que le fueron incautadas, respecto de lo cual la Sala "a quo" ha omitido cualquier pronunciamiento.
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La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).
Tiene establecido esta Sala que no constituyen documentos a efectos de la casación aquellos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma es prueba personal -y no documental- aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tiene reconocido tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004, entre otras).
Así pues, el informe pericial no es documento a efectos casacionales, por lo que sólo podrá ser tenido en cuenta en esta instancia cuando se ataquen las conclusiones del Tribunal de instancia por tratarse de un informe manifiestamente insostenible desde un punto de vista científico o bien el Tribunal se haya apartado del mismo sin motivación razonada.
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En primer lugar hemos de decir que la queja del recurrente relativa a la falta de pronunciamiento por parte de la Sala "a quo" respecto de las citadas periciales no puede ser acogida, ya que la defensa en ningún momento vinculó una pretensión jurídica a las mismas, limitándose -tanto en trámite de conclusiones provisionales como definitivas- a negar en bloque los hechos y, en igual sentido, que concurriera cualquier circunstancia que pudiera modificar la responsabilidad de su patrocinado, por lo que nada puede reprocharse a la omisión de la sentencia sobre este particular.
En segundo lugar, al acto de enjuiciamiento compareció la psicóloga que había practicado la pericia del acusado obrante en autos y relativa a posibles consumos tóxicos por el mismo, constando en el acta cómo, a preguntas de la defensa acerca de si la información facilitada por el acusado pudiera ser compatible con un uso frecuente y perjudicial de alcohol y cocaína, la perito respondió afirmativamente, exponiendo literalmente que "por los datos que les ha ofrecido y estudio realizado, es posible que sea consumidor de cocaína" y que "él refirió que tenía consumo habitual y las analíticas dan positivo a la cocaína", si bien "no pueden especificar más, pues la información que da es bastante confusa".
En cualquier caso, su condición de consumidor de ningún modo podría desdecir el acto de venta que presenciaron los agentes municipales, intercambiando el acusado drogas a cambio de dinero, siendo éste el hecho que ha determinado su condena como autor de un delito contra la salud pública. Únicamente podría llegar a incidir en su grado de responsabilidad criminal, debiendo recordarse al respecto que en incontables ocasiones esta Sala de Casación ha expuesto que la simple constatación de la condición de consumidor no es por sí sola suficiente para la estimación de la atenuante descrita en el artículo 21.2º del Código Penal, pues la ley penal la vincula a "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 artículo anterior" (STS nº 424/2.007, de 18 de Mayo ). A ello debemos añadir que el Tribunal de instancia ha impuesto en este caso al recurrente la pena de privación de libertad en su mínimo legal (tres años y un día de prisión), por lo que incluso en el caso de que hubiera llegado a apreciársele dicha atenuante, carecería de efectos prácticos para el penado, al no tener incidencia alguna en la concreta pena impuesta.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite también este motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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