STS, 31 de Mayo de 2012
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2012:4424 |
| Número de Recurso | 3/2012 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.
Visto el Recurso de Casación nº 101-3/12 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Don Gerardo , frente al auto de fecha 29 de noviembre de 2011 , del Tribunal Militar Territorial Cuarto, desestimatorio de declinaroria de jurisdicción; habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, han concurrido a dictar sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, previa deliberación y votación, expresando el parecer del Tribunal bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
PRIMERO .- El Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha 29 de noviembre de 2011, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
Desestimar la declinatoria de jurisdicción formulada por la representación legal del guardia civil D. Gerardo en el amrco de la causa 41/05/10
.
SEGUNDO .- Notificado que fue dicho auto a las partes, por la Letrada Dª Mónica Ceán Álvarez, en defensa de Don Gerardo , se presentó escrito anunciando recurso de casación; teniéndose por preparado por auto de fecha 13 de diciembre de 2011, del Tribunal Sentenciador.
TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Don Gerardo , formalizó su recurso que fundamentó en los motivos que se relacionan y estudian en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.
CUARTO .- Dado traslado del recurso a los recurridos, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación al mismo, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
QUINTO .- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día veintinueve de mayo del año en curso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
PRIMERO .- Con fecha 29 de noviembre de 2011, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó auto desestimando la declinatoria de jurisdicción formulada por la representación legal del guardia civil Don Gerardo , en el marco de la causa número 41/5/10.
Citado auto, en sus antecedentes de hecho, refiere:
- Que la aludida causa 41/5/10, instruida contra el referido Guardia Civil, lo es como presunto autor de un delito de insulto a un superior, previsto y penado en el art. 101 Código Penal Militar , en razón a diversos comentarios aparecidos en determinado foro de internet, y que pudieran estar referidos a algún mando del Instituto Armado.
- Que por la representación del Sr. Gerardo , al amparo del artículo 287 de la LOPM de 13 de abril del 1989, se había deducido declinatoria de jurisdicción.
- Que la fiscalía jurídico militar, con fecha 14 de noviembre de 2011, evacuó informe, a tenor del art. 288 LPM , solicitando la desestimación de la declinatoria de jurisdicción.
En la fundamentación jurídica, reiterado auto anota:
- Que el planteamiento de la declinatoria, es mera reproducción de las argumentaciones utilizadas en el recurso que, con fecha 28 de febrero de 2011, se formuló contra auto del Juzgado Togado de fecha 23 de febrero de 2011, aceptando la inhibición del Juzgado de instrucción nº 3 de Orense , acordada en auto de 29 de noviembre de 2010 . Recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Militar Territoria Cuarto en auto de fecha 22 de marzo de 2011, firme en la actualidad.
SEGUNDO .- Contra citado Auto, de fecha 29 de noviembre de 2011 , la representación procesal del Sr. Gerardo , ha formulado, ante esta Sala, recurso de casación aduciendo como motivo único, al amparo del art. 849.1 de la LECrm., infracción de la Disposición Adicional 4 ª y Disposición Transitoria 2ª , apartado 1 de la Ley Orgánica 12/07 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, art. 7 bis del Código Penal Militar , LO 13/85.
Por el Ministerio Fiscal se ha formulado expresa oposición y rechazo a dicho recurso, interesando su plena desestimación.
TERCERO .- Aludido Auto de aceptación de inhibición, del Juzgado Togado nº 41 de fecha 23 de febrero 2011 , en sus antecedentes refiere:
- Que las actuaciones de su razón, sumario 41/5/2010, se instruyen contra el guardia civil Don Gerardo por presunto delito de insulto a superior, en la modalidad de amenazas, previsto y penado en el art. 101 del CPM , en razón a diversos comentarios aparecidos en el foro de internet "El Faro Verde", bajo el título "yo también soy Antonio Peñafiel"; comentarios que pudieran estar referidos o afectar, al sargento primero, Jefe del Puesto de Allariz, Don Jose Pedro .
- Que por esos mismos hechos se incoaron ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense Diligencias Previas, inicialmente instruidas por el Juzgado de Instrucción número 2 de esa ciudad.
- Que el referido Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, por auto de fecha 29 de noviembre de 2010 , acordó inhibirse a favor de la jurisdicción militar.
CUARTO .- Constituye, en definitiva, objeto del presente recurso pretensión deducida en pos de considerar que, a tenor de lo dispuesto en el art. 7 bis del Código Penal Militar , este texto legal no resulta aplicable a los hechos de que se trata. Tal cuestión ha sido abordada y resuelta, en supuestos análogos, en reiteradas sentencias de esta Sala y de la Sala de Conflictos de Jurisdicción; entre otras, en la muy reciente de fecha 29 de mayo de 2012 , con cita de la de fecha 19 de enero de 2012 de esta Sala Quinta . Deviene pues obligado, traer a colación, el ilustrado comentario y fundamentación que dicha sentencia contiene: «En efecto, como afirma nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2011 , "de manera repetida hemos dicho, desde nuestra Sentencia de Pleno de 16 de abril de 2009 -y, en el mismo sentido, en las de 20 de abril y 6 de mayo de dicho año-, que el párrafo primero del artículo 7 bis del Código Penal Militar «introduce una exclusión aplicativa de dicho CPM, referida a los supuestos de realización, por los sujetos activos militares-Guardias Civiles, de hechos típicos previstos en dicho cuerpo legal, cuando obren en la realización o desempeño de actos propios de las "funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto"». Añadiendo, en la Sentencia de 27 de mayo de 2009 , que «lo realmente decisivo, al efecto de que se trata, no es tanto que la actuación u omisión se produzca en acto genérico de servicio, fuera del cual, la cláusula funcional del art. 7.bis CPM carece de operatividad, como que el comportamiento de los sujetos activos deba insertarse "en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto". Esto es, resulta relevante, en primer lugar, que la función que se cumpla sea de carácter "policial"; y, en segundo término, que la conducta activa u omisiva del sujeto agente forme parte de la realización de los actos propios del servicio que en la ocasión se esté desempeñando.
Conforme a esta última precisión, el precepto acota el ámbito funcional en que opera la exclusión aplicativa del CPM, al requerir que las acciones u omisiones se produzcan en la realización del servicio y, además, formen parte de los "actos propios" del mismo; es decir, que guarden relación con lo que constituye su prestación ordinaria y no se desvinculen o desconecten de la función encomendada; porque si el hecho resultara ajeno al servicio, en el sentido de no formar parte del mismo, ni siquiera como extralimitación o exceso funcional, entonces no puede sostenerse que se esté ante "actos propios de servicio" que se presten en el desempeño de las funciones que define el párrafo primero del art. 7.bis. Dicho de otro modo, cuando la acción u omisión punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza militar, distinto del servicio "policial" que presta el sujeto activo, en tal caso el hecho dejaría de estar amparado por la dicha exclusión. La lógica argumental conduce a la conclusión, en sentido contrario, de que las conductas que no forman parte de dichos actos propios, que de ordinario están presentes en la realización del servicio de que se trate, quedan extramuros de la denominada "exclusión funcional"; porque en estos casos no puede decirse, en puridad, que la función se esté prestando, perdiendo su razón de ser el criterio funcional que el precepto contiene».
Y concluyendo que «a partir de la naturaleza militar del Instituto armado de la Guardia Civil, y la condición de militares que corresponde al personal de este Cuerpo, invariablemente proclamada por el legislador, al menos desde LO 2/1986, de 12 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y más recientemente por el Gobierno de la Nación en RD. 96/2009, de 6 de febrero, que aprueba las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, sus miembros son potenciales sujetos activos de los delitos tipificados en el CPM; de manera significada de aquellos en que la autoría corresponde sólo a quienes reúnan la dicha condición militar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes jurídicos que se tutelan radicados en la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición, o el desempeño de funciones y cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los servicios "policiales", ni tampoco abarcados por las concretas situaciones enumeradas en el párrafo segundo del reiterado art. 7.bis. Bienes jurídicos que, en todo caso seguirían siendo objeto de protección penal cuando fueran afectados por conductas provenientes de cualquier militar, pero no sin razón que lo justifique, cuando la misma afectación trajera causa de actuaciones atribuibles a los militares miembros del Cuerpo de la Guardia Civil». Y que «el entendimiento de la literalidad del párrafo primero del precepto incorporado al CPM, compatible con el Preámbulo de la LO. 12/2007, no excluye la extensión de las tipologías contenidas en dicho texto punitivo al personal del Instituto de la Guardia Civil, cuando la actuación de sus miembros no se produce en la realización de los actos propios de servicios de carácter "policial", que estuvieran desempeñando quienes en cada caso resulten ser sujetos activos de la conducta reprobable, sea ésta activa u omisiva; subrayando, ahora, que el único elemento personal a tomar en consideración, en la exégesis del precepto, es lógicamente el sujeto activo, que lleva a cabo las acciones u omisiones excluidas de la aplicación material del CPM; sin que la existencia de sujetos pasivos resulte relevante en cuanto a hallarse éstos desempeñando por su parte algún servicio "policial"; circunstancia que la proposición legal no contempla por venir la misma referida exclusivamente al protagonista del hecho»".
A mayor abundamiento, sigue diciendo la meritada Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2011 : "En esta misma línea hermenéutica, del artículo 7 bis del Código Penal Militar , se ha pronunciado la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 16 y 23 de junio de 2009 y 28 de junio de 2010 ; significando, en esta última, que «la interpretación de este precepto, especialmente en su relación con la Exposición de Motivos de la Ley, pudiera plantear algunas dudas acerca de su significado, que han tenido ya repercusión en algunas decisiones de esta misma Sala (Sentencia 2/2009 antes citada), la cual se ha inclinado por entender que la regla general, dada la naturaleza militar de la Guardia Civil, es la aplicación del CPM, y solo se aplicará el Código Penal común cuando se trate de acciones ejecutadas en el ejercicio de funciones policiales, o de seguridad ciudadana; aunque tal concepto deba ser interpretado con la necesaria amplitud. La referida ley no ha dispuesto que a sus miembros les será de aplicación el Código Penal Militar solo en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares, sino que ese Código no será de aplicación, en las acciones u omisiones ejecutadas, en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto. Dicho de otra forma, la ley no ha acordado que a la Guardia Civil se le aplique el Código Penal común, salvo en los casos del apartado segundo, sino que ha determinado cuándo no es aplicable el Código Penal Militar; lo que solo ocurre cuando se trate de actos propios de esos servicios. Fuera de esas funciones, o actos propios de aquellos servicios, aunque se trate de supuestos no contemplados en el párrafo segundo del nuevo artículo 7 bis, será igualmente de aplicación el Código Penal Militar ; lo que, por otra parte, resulta congruente con su estructura militar, reconocida expresamente en el mismo Preámbulo de la Ley Orgánica 12/2007»".
En definitiva, al hilo de nuestra jurisprudencia y de la de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo no son necesarios adicionales esfuerzos argumentativos para sostener que la actuación del hoy recurrente, no acontecida durante la realización, por él, de un acto propio del servicio "policial" que "en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana", atribuye la normativa reguladora al Instituto Armado de su pertenencia, no formaba parte del desempeño de las funciones, que hemos dado en llamar "policiales", a que se contrae la cláusula de exclusión aplicativa del Código Penal Militar. Habiéndose producido los hechos en el ámbito de las relaciones "ad intra", propias del régimen castrense específico del Instituto; no afectándose, en el caso, el desempeño de algún cometido policial, sino la disciplina; valor que, como afirma esta Sala, en su Sentencia de 30 de noviembre de 2011 , es "esencial en la estructura de la organización militar del mismo, y a la que, junto a la jerarquía y la subordinación, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, sujeta la actuación profesional de estos".
Por consiguiente, como bien razona el recurrido auto, de fecha 29 de noviembre de 2011 , la causa 41/05/10, es el marco procesal idóneo para la averiguación de los hechos de su razón; sin que ello constituya ningún tipo de antejuicio, respecto a la presunta responsabilidad del Guardia Civil recurrente en aquellos hechos; sino, tan solo, una afirmación al objeto de resolver la presente declinatoria de jurisdicción, formulada por la representación legal del repetido guardia civil Don Gerardo .
QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos, el presente recurso de casación nº 101-3/2012, interpuesto por la representación procesal de Don Gerardo , contra el auto dictado el día veintinueve de noviembre de 2011 , por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, mediante el que se acordó desestimar la declinatoria de jurisdicción formulada por la representación legal del hoy recurrente, en la causa 41/05/10 seguida contra el mismo, sobre la presunta comisión de dos delitos consumados de "insulto a superior". Auto que, en consecuencia, confirmamos, por resultar ajustado a derecho.
Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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