STS, 4 de Junio de 2012

Con fecha 27 de octubre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Valentín presta servicios de vigilante se seguridad desde el 1 de agosto de 1985. En el periodo enero de 2005 a diciembre de 2006 lo hizo por cuenta de la empresa SEGUR IBÉRICA S.A, bajo la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008. 2º.- En ese periodo recibió retribuciones por salario base, complemento personal antigüedad, complemento de peligrosidad, de nocturnidad, fin de semana y festivo, suplidos de transporte y vestuario, gratificación de verano y de navidad, beneficios, horas extraordinarias. La empresa le abonó también determinadas cantidades en pago de horas de formación/tiro. 3º.- En el año 2005 realizó 240,50 horas extraordinarias y recibió como retribución por ello 1.707,55€, calculados sobre 7,1€ la hora extraordinaria. En el año 2006 trabajó un total de 238,75 horas extraordinarias y recibió 1.734,6€, calculados sobre 7,29€ la hora extraordinaria. 4º.- En el año 2005 recibió retribución total de 20.796,72€, incluida la parte correspondiente a horas extraordinarias. En el año 2006 la retribución ascendió a 21.369,95€, incluida la de horas extraordinarias. 5º.- La jornada anual, según Convenio, en los años 2005 y 2006 ascendía a 1.788 horas. 6º.- El valor de la hora extraordinaria en el año 2005 para el Sr. Valentín ascendía a 10,66€; en el año 2006 a 10,93€. El importe de lo devengado en el año 2005 por horas extraordinarias asciende a 2.563,82€. En el año 2006 lo devengado ascendía a 2.618€. 7º.- El trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC el 26 de septiembre de 2007, en reclamación de 1.727,63€, en concepto de diferencia retributiva en las horas extraordinarias. Se celebró la conciliación el 8 de octubre de 2007, sin avenencia y con anuncio de reconvención por parte de la conciliada en reclamación de 2.933,25€. 8º.- En la Audiencia Nacional se tramita el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 171/2007 iniciado a instancia de la patronal del sector de empresas de Seguridad, que solicita se dejen sin efecto las cláusulas económicas del Convenio Colectivo 2005-2008 desde el 31 de diciembre de 2004 , al entender que con la anulación del art. 42 por sentencia del TS se producía un desequilibrio económico y contractual en el Convenio. La controversia está resuelta en sentencia que no ha ganado firmeza que, desestimando la demanda, declara que la nulidad declarada del art. 42 del Convenio no produce desequilibrio en el mismo, al quedar corregida con la aplicación de las normas de derecho necesario. 9º.- En la Audiencia Nacional se tramita el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 226/2008, por demandada que presenta el 26 de diciembre de 2009 la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad Privada, que denuncia la ruptura del equilibrio económico del Convenio Colectivo por la declaración de nulidad del art. 42 , que les perjudica por el incremento del coste sobre lo en su día pactado en el contexto de la negociación colectiva, en lo relativo a las cláusulas económicas del mismo y dada la necesidad de estar a las condiciones económicas existentes con anterioridad. Pronunciamientos que solicita de la sentencia. El procedimiento se encuentra en archivo provisional desde el mes de marzo de 2009. 10º.- La cuestión debatida en este proceso afecta a gran número de trabajadores.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Valentín frente a SEGUR IBÉRICA S.A, a la que debo condenar y condeno al pago de 1.727,63€ en concepto de diferencia en la retribución de las horas extraordinarias trabajadas en el periodo enero de 2005 a diciembre de 2006. Esa cantidad devenga el interés anual del 10% desde el 26 de septiembre de 2007 hasta el completo pago.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SEGUR IBERICA S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. frente a la sentencia dictada el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón , en el proceso sustanciado a instancias de Valentín contra la ahora recurrente, revocamos en parte de la sentencia de instancia. Declaramos que la deuda a cuyo pago se condenó a la empresa SEGUR IBÉRICA, en concepto de diferencias en la cuantía de las horas extras del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, asciende a 1.182,36 € y la absolvemos de la pretensión accesoria sobre el pago de los intereses moratorios regulados en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .".

Por la representación de SEGUR IBÉRICA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de septiembre de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de septiembre de 2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días, lo que así hizo.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de que el recurso debe ser parcialmente estimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1. En la demanda que dió inicio al presente procedimiento el demandante, con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa demandada, reclamó el reconocimiento y condena a la empresa de la cantidad de 1.727'63 euros por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por él realizadas durante los años 2005 a diciembre 2006 inclusive, sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluye como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria conceptos como los complementos denominados plus de transporte, plus de vestuario, plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, plus de festivos, así como antigüedad, pagas extras, incentivos y primas. Por su parte la empresa defendió como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria debían excluirse los pluses de distancia, transporte y vestuario por ser conceptos extrasalariales y estimar que los pluses sobre los que el actor, salvo los de antigüedad, pagas extras, incentivos y primas, fundaba su pretensión no habrían de incluirse en el precio de la hora ordinaria, salvo para el supuesto en que hubiera que abonar una hora extraordinaria trabajada con el carácter de nocturna, o festiva por cuanto se trata de pluses que retribuyen de forma específica el trabajo realizado, alegando que el actor no había demostrado haber trabajado ninguna hora extraordinaria con dicha condición, reconociendo a favor del actor unas diferencias entre lo reclamado y lo por ella abonado, sin reconocer la procedencia de abonar las pagas extras con los complementos de puesto de trabajo.

2. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón estimó parcialmente la demanda y dio lugar en parte a la misma condenando al pago de 1.727'63 euros. Habiendo recurrido la empresa dicha sentencia fue estimado en parte su recurso por sentencia del TSJ de Asturias de 24 de junio de 2011 (Rec. 1784/11 ), objeto del presente recurso, que redujo la cantidad objeto de la condena a 1.182'36 euros y absolvió a la empresa de la pretensión de abono de intereses, al entender que no eran computables los pluses de transporte y vestuario, más lo cobrado por horas extras y de formación.

3. La empresa recurrente ha mantenido en el presente recurso su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos extrasalariales y salariales antedichos y especialmente de los pluses de peligrosidad, nocturnidad, pluses de fin de semana y festivo. Aporta como sentencia de contraste para defender su tesis la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (recurso de suplicación 2083/08 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que el plus de transporte y el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales y respecto del resto por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria con dicho carácter.

4. La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

1. La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los artículos 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 69 del Convenio Colectivo Estatal de Empresa de Seguridad así como la sentencia de 21 de febrero de 2007 dictada por esta Sala en la impugnación que se hizo del art. 42 del Convenio del Sector en su definición de lo que había de considerarse hora extraordinaria. En efecto, en su recurso parte de la base de que nuestra sentencia de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007 en relación con dicha sentencia en el que ya se dijo que la misma no podía comprender, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto (decía) de conocimiento de un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias..." en el que ahora nos encontramos.

2. Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, cual hacemos en la sentencia dictada en el recurso 1881/2011 , la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 (RO 42/08). En ellas se dijo que "conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio". Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

3. De acuerdo con la doctrina reseñada debe concluirse, como ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

4. En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

   A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria y en día festivo y sólo entonces podrá aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ), 01-03-2012 en el recurso 1881/2011 y tres de 02-03-2012 (Rec. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ) entre otras.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.