STS, 19 de Junio de 2012

Con fecha 19 de enero de 2011 fue publicado en el Boletín Oficial de Estado el Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano.

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el referido Real Decreto, formalizando demanda mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "... se estime nuestro recurso anulándose los artículos 1.1 e 2 ; 2 ; 3.1 ; Disposición Transitoria segunda ; Disposición final primera ; Disposición final Segunda ; Anexo I y Anexo II del Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre , por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas".

Cumplimentado el trámite de conclusiones por la partes en providencia de fecha 9 de abril de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 22 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

El Consejo de la Xunta de Galicia pretende la declaración de nulidad de los artículos 1, núms. 1 y 2, 2 y 3.1 , Disposición transitoria segunda , Disposición final primera , Disposición final segunda , Anexo I y Anexo II del Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre , que regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano.

Dado que la Administración del Estado opone dos causas de inadmisibilidad del recurso interpuesto, a ellas prestamos atención en primer término, aunque adelantando ya que ninguna puede ser acogida.

1. De un lado, niega que la actora ostente legitimación procesal para deducir aquella pretensión, pues " Siendo así que pudo alegar cuanto estimara por conveniente en la tramitación del proyecto de RD, y no lo hizo (aduciendo una disculpa sin sentido, ya que la nueva Directiva ni innova la situación existente y, evidentemente, no se refiere a temas competenciales), carece de interés legítimo para interponer este recurso, por ser su interés no legítimo, por quebrantar la buena fe, lealtad institucional, cooperación y colaboración ".

   No es así, sin embargo. El eventual incumplimiento por la Administración autonómica en sus relaciones con la del Estado de los principios que establecen los artículos 3 y 4 de la Ley 30/1992 , o, más en concreto, su negativa, con o sin disculpa, a presentar alegaciones que pudieran colaborar al acierto y legalidad del reglamento en elaboración, no lleva aparejado, ni en esos preceptos, ni en el art. 19 de la Ley de la Jurisdicción , ni en otros relacionados con ellos, una "sanción" por la que el "interés legítimo" deje de serlo. No es esa una interpretación coherente con una ordenación del recurso contencioso-administrativo que admite, aunque la disposición general no haya sido directamente impugnada, recurrir sus actos de aplicación con fundamento, sólo o sin necesidad de más, en que aquélla no es conforme a Derecho. Ni es una adecuada a un ámbito, el de la actuación de las Administraciones públicas, no de los particulares, en que no prima el principio de la autonomía de la voluntad y sí el de legalidad, y en el que, por ello mismo, el significado de una conducta anterior sólo debe obstaculizar el control de aquélla en los casos en que así lo haya dispuesto el legislador.

   En esta línea, no es ocioso recordar lo que dijo este Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de febrero de 2001, dictada en el recurso de casación núm. 5453/1995 , a saber: " ...el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes «venire contra factum propium». Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico... O, dicho en otros términos, la doctrina... de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad... ".

2. Y, de otro, afirma que " El recurso es inadmisible según el artículo 69.c) en relación al 28 de la Ley de la Jurisdicción . O bien por carecer de interés legítimo para recurrir el RD por haber consentido su contenido, ya que en los apartados que luego expondremos la normativa del RD es idéntica o de similitud absoluta, en los aspectos competenciales, a la regulación que deroga el RD, que estaba constituida por el Real Decreto 1074/2002, de 18 de octubre (RD2002), que en ningún momento ni fue recurrido ni controvertido por la recurrente .

   El artículo 2 RD es sustancialmente igual al mismo artículo RD2002. El artículo 3.1 es sustancialmente igual al 17.a) y 18.a) del RD2002. Los anexos I y II RD son sustancialmente coincidentes con los anexos I y II RD2002.

   La disposición transitoria segunda se refiere a la aplicación del RD2002 a los procedimientos pendientes, habiendo consentido la actora el RD2002 ".

   Sin embargo, la circunstancia de que la parte actora no impugnara en su día, en el plazo hábil para hacerlo, unas normas que fueran idénticas o similares a las que el nuevo Real Decreto, sin limitarse a hacer una mera remisión, vuelve a expresar, no impide que ahora, dentro del plazo de dos meses a contar desde la publicación de éste, pueda impugnar esas que otra vez se explicitan. Es así, como razón primera, porque el círculo de los derechos o intereses de aquélla, o el alcance de unos u otros, ha podido variar o evolucionar en ese lapso de tiempo, surgiendo ahora un "interés legítimo" que entonces, cuando por vez primera se publicó la norma, no existiera. También, incluso aunque no fuera así, porque aquel art. 28 de la Ley de la Jurisdicción , que en realidad es el único en que se apoya la causa de inadmisibilidad que nos ocupa, se refiere sólo a los "actos" administrativos, no a las disposiciones de carácter general, volviendo a surgir aquella idea antes expuesta de que los obstáculos que impidan el control de la actividad administrativa sólo deben ser los previamente definidos por el legislador. Asimismo, porque esa única alusión de ese precepto a los "actos", sin extender su previsión a las disposiciones, obedece a una circunstancia que excluye la identidad de razón e impide que pueda ser aplicado por analogía a éstas, cuál es que el "acto" firme ha establecido, con presunción que es ya "iuris et de iure" y obliga a pasar por ella, la situación jurídica que para el supuesto que decide y sólo para él, y para su destinatario o destinatarios y sólo para él o ellos, ha de tenerse por acomodada a Derecho, mientras la Disposición tiene la vocación y efecto de regir para lo sucesivo la pluralidad de situaciones y de destinatarios que se subsuman en lo que prevé. Y, en fin, porque una decisión del titular de la potestad reglamentaria de volver a explicitar la norma, sin limitarse a hacer una mera remisión a la anterior, debe tener como contrapartida, por ser su lógica correspondencia, la de abrir otra vez el plazo hábil para la impugnación directa de la norma así aflorada.

El primer motivo de impugnación combate la Disposición final segunda del Real Decreto 1798/2010 , del siguiente tenor literal: " Este real decreto se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.16.ª de la Constitución , que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad. Se exceptúan los artículos 3.2 y 12, que se dictan al amparo de la competencia que sobre sanidad exterior atribuye al Estado el artículo 149.1.16.ª de la Constitución , y el artículo 3.1 y la disposición final primera, que se dictan al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.25.ª de la Constitución , que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen minero y energético ".

Más en concreto, combate ese último inciso de esa Disposición final segunda, afirmando, de un lado, que ese título competencial de las bases del régimen minero y energético no es invocable, y, de otro, que si lo fuera no podría dar lugar a preceptos como esos a los que alude.

Ahí, la argumentación de la parte actora puede resumirse en estos términos: La mención expresa a las aguas minerales y termales no está en el listado del art. 149.1 de la Constitución (CE ). Está en el 148.1.10ª, en donde no se las somete a los límites o marco de ninguna competencia del 149, ni tampoco a la expresión "de interés de la comunidad autónoma", de suerte que se trata de una materia que no está limitada por otras. Es, además, una de posible asunción por todas las CCAA desde un principio, habiéndola asumido como competencia exclusiva el Estatuto de Autonomía de Galicia en su art. 27.14. La Ley 22/1973, de Minas , regula aquellas aguas como materia minera, pero es una norma preconstitucional no adaptada al Estado de las Autonomías, a la que es improcedente remitirse y que no puede ser básica en su conjunto. Si se entendiera, aunque no se comparte, que la competencia exclusiva asumida en dicho Estatuto sobre aquellas aguas sí está sometida a la competencia estatal dimanante del art. 149.1.25ª CE , falta entonces certeza sobre las bases estatales en materia de legislación minera, al no haber sido dictada una ley básica postconstitucional de Minas, siendo improcedente establecer por reglamento la normativa básica. En todo caso, aquel art. 3.1 del Real Decreto impugnado incurre en dos infracciones desde una perspectiva competencial, pues su excesiva concreción impide el ulterior despliegue normativo gallego, y, dada su naturaleza de norma procedimental, se olvidó al establecerla que la regulación de los procedimientos administrativos especiales es una competencia conexa a la ostentada en el plano sustantivo. El rechazo a su concepción como un recurso minero y, por tanto, a la invocación del art. 149.1.25ª, es más cualificado si cabe para las aguas de manantial. Y, en fin, el art. 3.1.b).4º, que designa al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio como órgano competente para conceder o revocar la autorización de aprovechamiento si el perímetro de protección del manantial o captación subterránea se encuentra en terreno que afecte a más de una Comunidad Autónoma o si, por cualquier otra causa, el expediente afectase a más de una, conculca la doctrina constitucional que declara que la supraterritorialidad no es un criterio atributivo de competencia, ni implica que la titularidad de ésta tenga que corresponder necesariamente al Estado.

En el plano de la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA, no llegamos a ver qué incorrección jurídica ha podido cometer aquel último inciso de la Disposición final segunda del Real Decreto impugnado al invocar el titulo competencial del art. 149.1.25ª CE para dictar a su amparo los dos concretos preceptos a que se refiere: art. 3.1 y Disposición final primera. De ahí que, por las razones que a continuación exponemos, desestimemos la pretensión de nulidad de esas tres normas y de las otras del Real Decreto a las que, por conexión con ellas, se extiende, a saber: El Anexo II, al que se remite ese art. 3.1 en los apartados 1º y 3º de su letra b) para señalar qué documentación ha de acompañarse según el tipo de agua a las dos solicitudes a las que se refieren, previas a la comercialización y sucesivas entre sí: la de declaración del agua como agua mineral natural o como agua de manantial, y la de autorización de aprovechamiento del manantial o captación subterránea. Y la Disposición transitoria segunda, que ordena, refiriéndose otra vez a ese Anexo II, a qué tramitación quedan sujetos los procedimientos para la declaración y autorización ya iniciados según el Real Decreto 1074/2002 .

Nuestro razonamiento parte del concepto material de "normas básicas", que identifica a aquéllas que, en las "materias" en que la Constitución las exige, garantizan en todo el Estado un común denominador normativo necesario para asegurar de manera unitaria y en condiciones de igualdad los intereses generales. Y toma en cuenta que el deseable componente formal de aquéllas, de su identificación expresa en un texto con rango de ley, admite lógicas salvedades, pues normas básicas, no denominadas así en leyes preconstitucionales, pueden encontrarse en éstas si de su contenido se infiere en efecto que son unas que establecen ese común denominador normativo en la "materia" en que es necesario, con la conveniencia entonces de que su identificación como tales no deje de hacerse, complementándolas incluso, en las que acometan su desarrollo reglamentario.

Pues bien, hay en la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, preceptos que sí son por su contenido material normas básicas. En lo que aquí importa, lo es su art. 3.1 , que clasifica los "yacimientos minerales y demás recursos geológicos" cobijándolos en una de las cuatro Secciones [la D) creada por el art. 1 de la Ley 54/1980, de 5 de noviembre ] a las que luego dota de un régimen jurídico diferenciado; y que incluye expresamente en la Sección B) las aguas minerales y las termales . También el 24.1, que al regular las autorizaciones de aprovechamiento de esas aguas ordena que "la declaración de la condición de mineral de unas aguas determinadas será requisito previo para la autorización de su aprovechamiento como tales". Y el 26.2, que prevé para el ejercicio de ese derecho de aprovechamiento la necesaria determinación del perímetro que resulte adecuado para garantizar la protección suficiente del acuífero en cantidad y calidad.

Ahí, no alcanzamos a comprender qué obstáculo se opondría a calificar esas normas como materialmente básicas, ni tampoco nos lo ofrece la argumentación que la parte actora despliega en aquel primer motivo de impugnación. Si aquellos yacimientos y aquellos recursos constituyen una riqueza fundamental en la vida económica del país, que además y en parte satisfacen necesidades inmediatas, habrá que concluir que esos concretos preceptos de la Ley de Minas, en cuanto identifican y clasifican los recursos mineros para fijar su respectivo régimen jurídico, o requieren la previa declaración de la condición de mineral de las aguas que han de aprovecharse como tales, o la fijación de un perímetro que garantice la protección del acuífero, no sobrepasan o no van más allá de aquello a lo que sirven como fin propio las normas básicas, cuál es garantizar en todo el Estado, en lo que es preciso, un común denominador normativo que asegure de manera unitaria y en condiciones de igualdad los intereses generales.

Por ello, ningún reproche cabe hacer al inciso último de aquella Disposición final segunda cuando invoca el título competencial del art. 149.1.25ª CE , pues lo hace sólo para dictar a su amparo dos normas cuyo contenido sí se sitúa en el marco de lo que exigen esas otras de la Ley de Minas que entendemos básicas. Así, el art. 3.1 del Real Decreto, lejos de regular de modo agotador los procedimientos que concluyen con la declaración del agua como mineral natural o de manantial, y con la autorización de aprovechamiento del manantial o captación subterránea, y lejos también de referirse a procedimientos en que hayan de adoptarse decisiones distintas a esas dos, se limita, en lo que es relevante para la cuestión que aquí analizamos, a ordenar que se sigan los requisitos establecidos en esa Ley y a añadir que las solicitudes de declaración y autorización han de presentarse ante la autoridad minera competente de la comunidad autónoma, acompañando la documentación correspondiente a cada tipo de agua que se describe en aquel Anexo II. Y su Disposición final primera se limita a modificar el precepto reglamentario ( art. 38.1 del Reglamento General para el Régimen de la Minería , aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto) de desarrollo de la clasificación y definiciones que la propia Ley de Minas hace en su art. 23.1 sobre las aguas minerales como recursos de la Sección B).

Cierto es que no pueden confundirse las aguas minerales con las aguas de manantial . Pese a ello, la declaración, clasificación o reconocimiento de éstas como tales ha venido correspondiendo a la Administración minera según lo establecido desde el Decreto 3069/1972, de 26 de octubre ( artículos 3 , 9.1 ª y 10), hasta el Real Decreto 1074/2002, de 18 de octubre ( artículos 2.B.b y 18, Anexos I.2 y II.2), pasando por los Reales Decretos 2119/1981, de 24 de julio (artículos 5 y 17) y 1164/1991, de 22 de julio ( artículos 2º, 2.2.2 y 20, Anexos I.2 y II.2). Lo cual es lógico, pues si las aguas de manantial son, en la definición que hacía ya el art. 5 del Real Decreto 2119/1981 , coincidente en esencia con la que ahora hace el art. 2.b) del Real Decreto impugnado, las de origen subterráneo que emergen espontáneamente en la superficie de la tierra o se captan mediante labores practicadas al efecto, oportuna es aquella intervención de la Administración minera, justificada por la doble necesidad de diferenciar unas y otras y de fijar para ambas el perímetro de protección del acuífero o captación subterránea. De ahí, por tanto, que aquel art. 3.1 del Real Decreto 1798/2010 , sin excederse de lo que es inherente al título competencial del art. 149.1.25ª CE , incluya las segundas como objeto de aquellos dos procedimientos de declaración y autorización.

Asimismo, aquella norma del art. 26.2 de la Ley de Minas , que hemos considerado básica, justifica que lo que en ella se exige, qué es la determinación del perímetro que resulte adecuado para garantizar la protección suficiente del acuífero en cantidad y calidad, como previa para autorizar el aprovechamiento, se asuma por la Administración del Estado en los supuestos que prevé el art. 3.1.b)4º del Real Decreto impugnado.

Por fin, los argumentos que expone la parte actora para negar la validez del resto de los preceptos que impugna, son insuficientes en sí mismos para el éxito de su pretensión. Así, al referirse al art. 1.1, del que destaca que proclama como objeto del Real Decreto definir, a efectos legales, lo que se entiende por aguas minerales naturales y aguas de manantial y fijar las normas de captación, manipulación, circulación, comercialización y, en general, la ordenación jurídica de tales productos, o al 1.2, para el que dice que son extensibles las críticas del apartado 1, o al 2, que a su juicio define con una cualificada concreción qué se entiende por aguas minerales naturales, aguas de manantial, microbismo normal del agua y aguas de consumo público envasadas, sin que esté legitimado el uso de una norma reglamentaria para fijar bases, o al Anexo I, que incluye en su pretensión por completar el art. 1 y por contener una concreción desproporcionada, o, ya por fin, a la Disposición transitoria segunda, de la que dice que su pervivencia depende de la de los artículos 2 y 3 y de la del Anexo II, no llegamos a ver que aquellos argumentos vayan más allá de unas simples alegaciones, pues no son acompañados de explicaciones que permitan entrever, no como mera hipótesis y sí con alguna seguridad, que las respectivas y concretas previsiones de ese resto de preceptos, a cuyo análisis no desciende la parte, rebasen lo que es preciso para asegurar en el plano sanitario un marco normativo unitario de aquellos productos, requerido por el carácter trascendente que la idoneidad sanitaria de las aguas de bebida representa para la salud humana. Amén de ello, debe recordarse que las normas de rango reglamentario pueden exteriorizar precisiones sobre lo básico cuando, por la naturaleza de la materia, resultan complemento necesario para garantizar la consecución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatal sobre las bases.

Allí, dado lo que se expone al impugnar aquel resto de preceptos, es oportuno recordar que cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, por pretenderse la expulsión de él de una norma o disposición de carácter general, es carga del recurrente no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan (así, por todas, en la sentencia de este Tribunal de fecha 29 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 3545/2009 ).

No apreciamos que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad que exigía al tiempo de la interposición de este recurso el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción . Por tanto, no procede imponer las costas causadas en él.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,