STS, 27 de Abril de 2012

PRIMERO : El 7 de Junio de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al Sumario núm. 22/13/2.008, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE:

1. El día 2 de julio de 2008, el acusado, Sargento de Infantería de Marina Don Esteban , con destino en el Campo de Adiestramiento "Sierra del Retín", se encontraba designado suboficial de Guardia de Seguridad Interior, y por tanto responsable de la misma, por un período de veinticuatro horas, en concreto desde las 9'00 del día 2 de julio de 2008, a las 9'00 del día siguiente, conforme Orden número 182.

   Para dicho servicio, si bien no se portaban armas, éstas estaban asignadas al personal de servicio y depositadas en un armero cerrado, cuya llave, precisamente era custodiada por el acusado.

2. Aproximadamente sobre la media noche del período en el que se encontraba desempeñando el servicio descrito, solicitó del soldado Ignacio , también componente de la guardia de seguridad, que le trasladara a la localidad de Barbate, distante unos cinco kilómetros aproximadamente, en un coche oficial.

   Dicho traslado se efectuó sin autorización ni conocimiento de sus superiores.

   Aproximadamente sobre las 7'05, el soldado citado, habiendo comprobado que el acusado no había regresado, se puso en contacto telefónicamente con el suboficial, el cual le dijo que se encontraba en Barbate y que fuera a recogerlo, lo que efectivamente hizo.

3. Reincorporado al acuartelamiento y aproximadamente sobre las 8'45 horas, el brigada D. Justiniano , se encontraba en la sala de suboficiales tras hacer deporte y con intención de ducharse, momento en el que el acusado irrumpió en la misma, y de forma inopinada y gran violencia se abalanzó contra el mencionado brigada, profiriendo insultos -cuya concreción no ha podido ser efectuada-, empujándole, y dándole golpes en el pecho con una pistola que llevaba a modo de objeto contundente. Durante todo el incidente el brigada mantuvo una actitud meramente defensiva, desplazándose por la sala para evitar la confrontación.

   Instantes después, y debido a las voces y el ruido, acudieron al lugar de los hechos el capitán Marino y el soldado Ignacio , que procedieron a separar a ambos suboficiales, terminando así el incidente.

   Durante estos hechos el acusado mantuvo en una mano distinta de la del arma, la munición reglamentaria de la misma, sin intención de hacer uso de ella. Tampoco apuntó ni realizó acción alguna propia de un arma de fuego, distinta a la de un mero objeto contundente.

   Como consecuencia de estos hechos el brigada Justiniano sufrió un enrojecimiento en pared anterior al tórax, región acrominal, con dolor a la palpación.

4. En el momento de regresar de la localidad de Barbate, el acusado mostraba signos de haber consumido alcohol.

5. Durante el desarrollo de todos los hechos el acusado se encontraba bajos los efectos del consumo de cocaína, sin que se tenga constancia del momento de su consumo, lo que unido a su personalidad descompensada por inestabilidad emocional y el consumo de alcohol efectuado, sí afectó sus capacidades intelectivas y volitivas, en especial en los hechos descritos en el punto III.

6. La conducta profesional del acusado anterior a estos hechos fue buena y apreciada por sus superiores como eficaz.

7. Por resolución 531/10486/10 el acusado ha pasado a la situación de retiro por pérdida de aptitudes psicofísicas, ajena a acto de servicio.

   La declaración del brigada Justiniano tuvo especial importancia por la descripción que de los hechos efectúa, ya que fue el que sufre en primera mano la agresión del acusado. Fue un testimonio fresco, sin contradicciones, prestado de manera serena y bastante descriptiva de lo acontecido, cuya versión es completada por el capitán Marino , que llega al final de los hechos descritos en el número III de la parte fáctica y que dibujan un retrato de los hechos lógico y creíble.

   Las declaraciones de los soldados Ignacio y Vicente , son claras en la descripción de los hechos que constituyen el número II de la parte fáctica, con la única discrepancia en lo que se refiere a los síntomas de consumo de alcohol representados por el acusado. En este punto el tribunal ha optado por estimar mas creíble la versión de la soldado Vicente , ya que es coincidente con la de la víctima, que también habla de síntomas de consumo, tanto en el habla como en la forma de conducirse.

   La declaración del capitán enfermero Luis Manuel , tuvo importancia por la descripción de la conducta del acusado, la cual era de exagerada excitación, lo que evidencia, a juicio del tribunal, una conducta extramuros de la normalidad. Fue interesante el dato de que no observó síntomas de consumo de bebidas alcohólicas, pero mas interesante la posibilidad que deja abierta el posible consumo de sustancia. Interesante también fue la descripción de la aparición del acusado al día siguiente, dormido en un camión en una extraña actitud psicológica ".

   SEGUNDO : La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

   " Que debemos condenar y condenamos al acusado DON Esteban , sargento de Infantería de Marina, hoy en situación de retiro:

   1. Como autor de un delito consumado de ABANDONO DE SERVICIO DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 144.3 del Código Penal Militar a la pena de DIEZ MESES de prisión.

   2. Como autor de un delito consumado de INSULTO A SUPERIOR en su modalidad de MALTRATO DE OBRA, previsto y penado en el artículo 99.3 del Código Penal Militar a la pena de CUATRO MESES de prisión.

   3. Ambas penas llevan como accesorias la suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto.

   No hay responsabilidades civiles que exigir.

   Se declaran las costas de oficio ".

   TERCERO : Por escrito presentado el 15 de Septiembre de 2.011, en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el Procurador de los Tribunales, D. Javier Otero Terrón, en nombre y representación de D. Esteban , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida.

   CUARTO : Por Auto de 4 de Octubre de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

   QUINTO : Mediante escrito presentado el 25 de Noviembre de 2.011 en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales, Dª Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Esteban , formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene cinco motivos:

   1. - " Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueran objeto de debate, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento alguno su fallo, acerca de la concurrencia o no en los hechos encausados de la circunstancia de la enfermedad psíquica padecida por el recurrente como modificativa de la responsabilidad penal ".

   2. - " Por infracción de ley, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas no aplicando las circunstancias eximentes alegadas por la defensa del art. 20.1 y 2 del Código Penal ".

   3. - " Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de las circunstancias eximentes alegadas por la defensa del art. 20.1 y 2 del Código Penal , o bien subsidiariamente la atenuante analógica muy cualificada prevista en el art. 21 del Código Penal ".

   4. - " Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 144.3 del Código Penal Militar, en cuanto a la consideración que se hace del servicio que prestaba el acusado como de servicio de armas ".

   5. - " Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 144.3 º y 99.3 del Código Penal Militar, en cuanto a la consideración que se hace de la concurrencia de los elementos que caracterizan los referidos tipos penales ".

   SEXTO : Tras el oportuno traslado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó escrito, en fecha 26 de Diciembre de 2.011, oponiéndose a la admisión del recurso y solicitando, en otro caso, su desestimación.

   SÉPTIMO : Por Providencia de 23 de Enero de 2.012, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 28 de Marzo, a las diez treinta horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO : La Sentencia de 7 de Julio de 2.011 del Tribunal Militar Territorial Segundo condenó al recurrente, el Sargento de Infantería de Marina D. Esteban , como autor de un delito consumado de abandono de servicio de armas, previsto en el artículo 144.3º del Código Penal Militar, a la pena de diez meses de prisión y como autor de un delito consumado de insulto a superior, previsto en el artículo 99.3º del mismo Código , a la pena de cuatro meses de prisión.

Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente ha interpuesto recurso de casación articulando los siguientes motivos de recurso:

1. Quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la Sentencia impugnada sobre la enfermedad psíquica padecida por el recurrente.

2. Error de hecho en la apreciación de la prueba.

3. Infracción de ley, por indebida inaplicación de las eximentes 1ª y 2ª del artículo 20 del Código Penal o, subsidiariamente, de la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.7ª.

4. Infracción de ley, por violación del artículo 144.3º del Código Penal Militar, al entender el recurrente que el servicio que prestaba no era un "servicio de armas".

5. Infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 144.3 º y 99.3º del Código Penal Militar por inexistencia de dolo.

SEGUNDO : Con el primer motivo, formulado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia que la Sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la incidencia de la enfermedad psíquica que padecía en la responsabilidad penal.

La llamada "i ncongruencia omisiva " o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de Junio , 8/1.998, de 22 de Enero y 108/1.990, de 7 de Junio, entre otras, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1.990 , 19 de Octubre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.997 , entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una resolución por la apreciación de este " vicio in iudicando ", las tres siguientes:

1. que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2. que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3. que no consten resueltas en el Auto o Sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, ( S.T.S. Sala Segunda 771/1.996, de 5 de Febrero , 263/96, de 25 de Marzo o 893/97, de 20 de Junio ).

   De acuerdo con esta Doctrina, esta Sala viene, además, declarando que la alegación de incongruencia omisiva por no haber resuelto la Sentencia sobre la imputabilidad del acusado no puede ser acogida cuando el Tribunal rechaza expresamente la concurrencia de circunstancias modificativas ( Sentencia de 30 de Noviembre de 2.000 ) y que el vicio de incongruencia no se produce cuando la Sentencia aborda y resuelve otra cuestión que necesariamente excluye la planteada ( Sentencia de 25 de Septiembre de 2.000 ).

   En el supuesto actual no concurre el tercero de los referidos requisitos pues, pese a lo afirmado por la parte recurrente, basta examinar la Sentencia recurrida para apreciar que en la misma se resuelve negativamente, de manera expresa y pormenorizada, sobre la incidencia de la enfermedad psíquica padecida por el recurrente en la graduación de su responsabilidad penal, con ocasión de examinar su petición de aplicación de la eximente primera del artículo 20 del Código Penal .

   Así, consta en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos que " No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidadcriminal, toda vez que tanto de la descripción de algunos de los testigos como del trascendental informe pericial psiquiátrico, solo ha podido acreditarse una afectación parcial de las facultades intelectivas y volitivas, en especial en los hechos descritos en el número III " (referidos a la conducta constitutiva del insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra).

   A renglón seguido, y en relación con los hechos constitutivos del abandono del servicio de armas, se añade que " no existe indicio alguno que haga presagiar una conducta anómala o fuera de lo normal, toda vez que, primero, el momento del consumo de cocaína se produce en un momento no concretado y, en segundo lugar, no aparece síntoma alguno de consumo de alcohol. Así, la anómala personalidad del acusado, y la indeterminación de su interacción con sustancia alguna, son hechos que aparecen de manera tan desvaída que estimamos imposible incardinarlos como integrante de número alguno del artículo 21 del Código Penal ".

   El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

   TERCERO : Con el segundo motivo de recurso y por el cauce de la infracción de ley autorizado por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba por no haber valorado adecuadamente la enfermedad mental que padecía a fin de valorar su grado de imputabilidad en la realización de los hechos y la aplicación de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal.

   Se queja, en concreto, de la errónea valoración tanto de los informes médicos obrantes en las actuaciones como de las declaraciones testificales de sus superiores y subordinados. Estima que dichos informes acreditan que tenía alteradas sus facultades volitivas y cognoscitivas y que los referidos testigos observaron su anómalo comportamiento tanto desde días antes de ocurrir los hechos como en el momento de producirse los mismos.

   Reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de 24 de Noviembre de 2.009 , 16 de Diciembre de 2.010 y 13 de Marzo de 2.012 , entre otras), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti ), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.

   De acuerdo con esta doctrina es claro que las declaraciones testificales son absolutamente irrelevantes a los efectos de este cauce casacional.

   CUARTO : En los supuestos en los que el error denunciado se base en una prueba pericial la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia 834/1.996, de 11 de Noviembre y 631/2.001, de 14 de Mayo, entre otras muchas) y de esta Sala Quinta ( Sentencia de 16 de Diciembre de 2.010 , que a su vez cita las de 30 de Enero de 2.009 , 22 de Febrero de 2.008 y 6 de Octubre de 2.006 ) admite su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de instancia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, la Sentencia haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1.995, de 6 de Marzo de la Sala Segunda , ante un " discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico" .

   QUINTO : De acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado al no encontrarnos ante ninguno de dichos supuestos. Es cierto que en el presente caso concurren varios dictámenes periciales básicamente coincidentes en sus conclusiones pero, en modo alguno, puede sostenerse que el Tribunal haya alterado de manera relevante su sentido originario con una incorporación mutilada o fragmentaria de las mismas, ni tampoco que haya llegado a conclusiones divergentes respecto de las contenidas en dichos informes.

   La Sentencia impugnada señala expresamente en el Segundo de sus Fundamentos Jurídicos, en el que se detallan las pruebas de las que deriva su convicción, que ésta se ha basado, entre otros documentos, en los seis informes médicos obrantes en las actuaciones.

   En realidad, son cinco los informes médico periciales pues se cita repetidamente uno de ellos que se encuentra reproducido (el obrante en los folios 121 y 122 es copia del obrante en los folios 105 y 106) y tres los peritos que los emiten.

   El informe psicológico emitido por el Comandante psicólogo D. Bernardo , en fecha 21 de Julio de 2.008 (folios 48 y 49 de las actuaciones), concluye que el recurrente presentaba " Ideas delirantes sobre la base de una personalidad con rasgos psicopatológicos " con " Probable abuso de sustancias " (tras haberse detectado cocaína en análisis de orina y haber referido frecuentes episodios de abuso de alcohol).

   El informe psiquiátrico emitido por el Teniente Coronel Médico psiquiatra D. Cosme , del Hospital General de la Defensa de San Fernando, en fecha 16 de Diciembre de 2.008 (folios 75 y 76), concluye que " El evaluado padece una situación de abuso de alcohol y una descompensación de la personalidad por inestabilidad emocional ", señalando también que "En el momento en que se suceden los hechos pudo actuar bajo los efectos del alcohol y quizás de cocaína, lo que pudo afectar, en tal caso, a su capacidad comprensiva y volitiva ".

   En fecha 14 de Abril de 2.009, dicho psiquiatra emite nuevo informe, complemetando el anterior, con el objeto de dictaminar sobre " el grado de afectación que el consumo de alcohol y cocaína, en el momento de realizar los hechos, pudo presentar en sus capacidades de querer y entender ", en el que concluye nuevamente que " El evaluado pudo actuar bajo los efectos de sustancias psicoactivas: cocaína y alcohol " y que " Dicho consumo afectaría su capacidad comprensiva y volitiva, aunque no se puede concretar el grado de afectación a tenor de los datos disponibles " (folio 83).

   En fecha 7 de Julio de 2.009. el citado Dr. Cosme , del Hospital General de la Defensa de San Fernando, emite un tercer dictamen en el que reitera las conclusiones del primero de sus informes al diagnosticar al recurrente una "descompensación de la personalidad por rasgos mixtos límites y paranoides " (folios 105 y 106).

   Importa resaltar que el Dr. Cosme se ratificó en el acto del juicio en los referidos informes, habiendo sido interrogado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Letrada del recurrente y por el Presidente del Tribunal.

   Por último, el informe del psiquiatra D. Florentino , del Centro Médico Asistencial de Medicina Integral de Chiclana, emitido el 7 de Julio de 2.009 (folio 101), incluye un diagnóstico del recurrente de " Trastorno paranoide de personalidad ".

   El diagnóstico plasmado en los referidos dictámenes, por los tres peritos que los emitieron, son, en efecto, básicamente coincidentes al concluir que el recurrente padecía una descompensación de la personalidad por inestabilidad emocional o un trastorno paranoide de la personalidad. Sucede que este diagnóstico, lejos de encontrarse en oposición con el apreciado por el Tribunal de instancia, es precisamente el que ha sido recogido por éste en la Sentencia impugnada, al señalar, en el apartado V del relato fáctico, que " Durante el desarrollo de todos los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos del consumo de cocaína, sin que se tenga constancia del momento de su consumo, lo que unido a su personalidad descompensada por inestabilidad emocional y el consumo de alcohol efectuado, si afectó sus capacidades intelectivas y volitivas, en especial en los hechos descritos en el punto III ".

   En cuatro ocasiones más se cita en la Sentencia impugnada la anómala personalidad del acusado pero siempre sin apartarse de las conclusiones de los referidos dictámenes periciales médicos y señalando la imposibilidad de " concretar la intensidad " de la afectación de sus facultades volitivas y cognitivas.

   El motivo, en consecuencia, debe ser igualmente desestimado.

   SEXTO : Con el cuarto motivo de recurso -el tercero lo analizaremos en último lugar por razones de correcta sistemática-, formulado también por infracción de ley, y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia vulneración del artículo 144.3º del Código Penal Militar al entender que el servicio que se encontraba prestando cuando sucedieron los hechos por los que ha sido condenado no era un " servicio de armas ", por lo que el tipo previsto en dicho precepto no resulta aplicable al caso.

   En concreto, sostiene que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 del Código Penal Militar, en el que se define qué son actos de servicio de armas, el servicio que se encontraba prestando no era de esta naturaleza toda vez que ni se usaban ni se portaban armas por parte de los miembros que lo prestaban.

   Puede ya anticiparse que estaconclusión no puede, en modo alguno, ser aceptada.

   El citado artículo 16 establece expresamente que a los efectos del Código Penal Militar " se entenderá que son actos de servicio de armas todos los que requieren para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, conforme a las disposiciones generales aplicables o a las ordenes particulares debidamente cursadas al efecto ".

   Y para la correcta determinación de si la ejecución de un servicio requiere o no el uso, manejo o empleo de armas y es, en consecuencia, un servicio de armas nada mejor que examinar la exacta descripción y cometidos del mismo, que en este caso se encuentran expresamente contemplados en la Instrucción de Organización nº 03 en la que se establecen las "Normas para la Guardia en el Campo de Adiestramiento Sierra del Retín", en el que sucedieron los hechos enjuiciados (folios 39 a 44).

   Pues bien, dicha Instrucción establece en su apartado 4.2, como principal cometido del Suboficial de Guardia Interior -puesto para el que había sido designado el recurrente- el de " garantizar la integridad del personal, instalaciones, armamento, material y documentación de la Unidad", estableciéndose, asimismo, que dicho Suboficial "será depositario de la UNICA llave del Pañol de Armamento y Munición, sin abandonarla nunca, supervisando y controlando en todo momento su correcta utilización ".

   La Sentencia impugnada recoge expresamente, en el apartado I de los hechos probados, que el día de los hechos el recurrente " se encontraba designado suboficial de Guardia de Seguridad Interior ", que era "por tanto responsable de la misma " y que si bien para dicho servicio " no se portaban armas, éstas estaban asignadas al personal de servicio y depositadas en un armero cerrado, cuya llave, precisamente era custodiada por el acusado ".

   Y, en correcta aplicación del citado artículo 16 del Código Penal Militar, la Sentencia concluye, en el segundo de sus Fundamentos Jurídicos, que la naturaleza de acto de servicio de armas, puesto en duda por la defensa, era obvia. Estimando que esta obviedad se deduce, en primer lugar, de la documentación obrante en autos (folios 37 a 45) en la que se describía un servicio de guardia de seguridad de los comprendidos en el Título XIX de las Reales Ordenanzas de la Armada, en el que si bien no se portaban armas, éstas estaban a disposición de los componentes de la guardia en el pañol correspondiente en caso de emergencia. Y, en segundo lugar, de la propia dinámica de los hechos que revelaban que el acusado tenía la custodia de la llave del citado pañol de armas, del cual, además, extrajo el arma que después usó para agredir al Brigada Justiniano .

   La consideración del servicio que desempeñaba el recurrente como servicio de armas es, por tanto, plenamente acertada procediendo, como ya hemos anticipado, la desestimación del motivo.

   SÉPTIMO : Con el quinto motivo de recurso, también por infracción de ley, y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia indebida aplicación de los artículos 144.3 º y 99.3º del Código Penal Militar por no darse en ninguna de las conductas por las que ha sido condenado el dolo exigido por los artículos 1 y 20 del citado Texto Legal , toda vez que no actuó voluntariamente sino influido por el trastorno de personalidad que le aquejaba, agravado por el consumo de alcohol y cocaína.

   Aunque se discuta la existencia de intención o dolo específico por parte del recurrente en la comisión de los dos delitos por los que ha sido condenado, lo cierto es que lo que con este motivo se plantea es la incidencia del citado trastorno de personalidad en su conducta el día de los hechos, cuestión articulada específicamente en el tercero de los motivos cuyo análisis hemos dejado para el final y a continuación abordamos.

   OCTAVO : Con el tercer motivo de recurso, el recurrente denuncia infracción de ley por indebida inaplicación de las eximentes 1ª y 2ª del artículo 20 del Código Penal o, subsidiariamente, de la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.7ª.

   Sostiene, de manera ciertamente sintética, que pese a haberse recogido en el apartado V del relato de hechos probados que el acusado padecía en el momento de los hechos una enfermedad psiquiátrica y que se encontraba bajo los efectos del consumo de cocaína, resultando afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, el Tribunal de instancia no aplicó circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal.

   En el citado apartado V del relato fáctico se declara que " Durante el desarrollo de todos los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos del consumo de cocaína, sin que se tenga constancia del momento de su consumo, lo que unido a su personalidad descompensada por inestabilidad emocional y el consumo de alcohol efectuado, sí afectó sus capacidades intelectivas y volitivas, en especial en los hechos descritos en el punto III".

   El Tribunal de instancia estimó que ni las anomalías en la personalidad del acusado ni la ingestión de alcohol y cocaína tenían la virtualidad suficiente para integrar ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación éste solicitaba y solo las tuvo en consideración a los efectos de la individualización de la pena, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 35 del Código Penal Militar.

   Como ya vimos, en los informes emitidos por el Teniente Coronel Médico psiquiátra D. Cosme , del Hospital General de la Defensa de San Fernando (único perito que se ratificó en el acto del juicio, sometiéndose al interrogatorio de las partes) se señala que el recurrente padecía una " descompensación de la personalidad por rasgos mixtos límites y paranoides ", que " el evaluado pudo actuar bajo los efectos de sustancias psicoactivas: cocaína y alcohol " y que " Dicho consumo afectaría su capacidad comprensiva y volitiva, aunque no se puede concretar el grado de afectación a tenor de los datos disponibles ".

   La consideración por el Tribunal de instancia de que ni el trastorno de personalidad padecido por el recurrente ni su consumo de cocaína y alcohol llegaban a integrar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal no resulta correcta pues el trastorno paranoide de personalidad ha sido considerado por lo general por la Jurisprudencia como atenuante analógica ( SS. de la Sala II de 12 y 27 de Marzo de 1.985 , 27 de Enero , 1 de Julio y 19 de Diciembre de 1.986 , 6 de Marzo de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.997 y 3 de Febrero de 2.009 ), máxime cuando, como sucede en este caso, se encuentra potenciado por el consumo de alcohol y de sustancias estupefacientes. Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso apreciando en la comisión de ambos delitos la circunstancia atenuante analógica 7ª del artículo 21 del Código Penal en relación con los números 1º y 2º del artículo 20.

   No cabe apreciar las eximentes solicitadas por el recurrente pues los trastornos de personalidad solo en casos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas ( SS. de la Sala II de 15 de Enero y 6 de Febrero de 1.987 , 29 de Febrero y 22 de Julio de 1.988 , y 16 de Noviembre de 1.999 ), especial gravedad que no concurre en el caso actual ni tampoco la asociación con otras patologías, por lo que si no existe base para apreciar una eximente incompleta con mayor razón debe quedar absolutamente descartada la solicitud del recurrente de que se aprecien las eximentes completas de los números 1º y 2º del artículo 20.

   Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso dictándose a continuación Segunda Sentencia conforme a derecho, en la que se apreciará la atenuante anteriormente indicada reduciendo, en consecuencia, la pena impuesta conforme a los términos que en la misma se expresarán.

   NOVENO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

   FALLAMOS

   Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de casación 101/94/2.011 interpuesto por el Sargento de Infantería de Marina, D. Esteban , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Raquel Nieto Bolaño, contra la Sentencia de fecha 7 de Junio de 2.011 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el procedimiento Sumario núm. 22/13/2.008 por la que fue condenado el citado Sargento de Infantería de Marina, hoy en situación de retiro, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de Abandono de Servicio de Armas, de los previstos en el artículo 144.3º del Código Penal Militar, y a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de Insulto a Superior en su modalidad de Maltrato de Obra, de los previstos en el artículo 99.3º del Código Penal Militar, con las accesorias correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

   Se declaran de oficio las costas del recurso.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

   EN NOMBRE DEL REY

   La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dotada de la potestad jurisdiccional que la Constitución le otorga, ha dictado la siguiente:

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil doce.

   Vista la causa seguida ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, como Sumario 22/13/2.008, por los delitos de "Abandono de Servicio de Armas" e "Insulto a Superior", previstos y penados en los artículos 44.3 º y 99.3º del Código Penal Militar contra el Sargento D. Esteban (D.N.I. NUM000 ), nacido el NUM001 de 1.971 en A Pobra do Caramiñal (A Coruña), hijo de Angel y de Carmen, de estado civil casado, con antecedentes penales, con destino al tiempo de ocurrir los hechos procesales en el Campo de Adiestramiento "Sierra del Retín" (Barbate, Cádiz), en libertad provisional de la que no estuvo privado por esta causa, en la que recayó Sentencia, de fecha 7 de Julio de 2.011, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se le condenó como autor responsable de los expresados delitos a la pena de diez meses de prisión por el delito de Abandono de Servicio de Armas y a la pena de cuatro meses por el delito Insulto a Superior en su modalidad de Maltrato de Obra , Sentencia que ha sido casada por la nuestra de esta misma fecha, estando representado el acusado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño.

   Han concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia de la Excma. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Se dan por reproducidos los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO : Se dan igualmente por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada a excepción del Fundamento de Derecho Tercero pues, de acuerdo con las consideraciones jurídicas que se contienen en el Octavo Fundamento de Derecho de nuestra anterior Sentencia, procede apreciar en el acusado, en la comisión de ambos delitos, la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica 7ª del artículo 21 del Código Penal en relación con los números 1º y 2º del artículo 20.

SEGUNDO : La apreciación de dicha atenuante determina la reducción de la pena impuesta en la Sentencia de instancia por ambos delitos, por lo que, conforme al artículo 35 del Código Penal Militar, y en atención a la trascendencia del hecho, la personalidad del acusado y las demás circunstancias concurrentes, este Tribunal estima procedente imponer la pena de cinco meses de prisión por el delito de Abandono de Servicio de Armas y la mínima de tres meses y un día de prisión por el de Insulto a Superior en su modalidad de Maltrato de Obra.

NOVENO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Dejando subsistente la condena impuesta al acusado D. Esteban por la Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en fecha 7 de Julio de 2.011, como autor responsable de los delitos de Abandono de Servicio de Armas y de Insulto a Superior en su modalidad de Maltrato de Obra, debemos apreciar y apreciamos en la comisión de ambos delitos la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica 7ª del artículo 21 del Código Penal en relación con los números 1º y 2º del artículo 20, imponiéndole las penas de cinco meses de prisión por el primero de dichos delitos y tres meses y un día de prisión por el segundo de ellos, con los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, incluida la declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.