STS 311/2012, 26 de Abril de 2012

La Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en cuyo fallo se contenían los siguientes pronunciamientos:

1) Absolver a los acusados Remigio y Manuel del delito de estafa en concurso con delito de falsedad documental.

2) Condenar al acusado primeramente citado como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 248 , 249 y 252 C.P .

3) Condenar al acusado Sr. Manuel como autor de un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 C.P .

RECURSO DEL ACUSADO Manuel

El primer motivo de casación denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 C.E . Y en el segundo, infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida inaplicación de los arts. 130 , 131 y 132 C.P . Ambos motivos tienen el mismo objetivo: impugnar la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar la prescripción del delito de usurpación de funciones públicas por el que fue condenado el recurrente.

La reclamación casacional debe ser estimada.

La sentencia fundamenta su pronunciamiento en que atendiendo a la calificación de la Acusación Particular, y que en los supuestos de concurso de delitos el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave, y determina, respecto de ambos acusados, un plazo de prescripción de 10 años pues dice el art. 131.1 que prescriben a los 10 años los delitos cuya pena máxima señalada por Ley sea superior a cinco años de prisión y no exceda de 10, habida cuenta que ambos acusados lo son por sendos delitos de estafa agravada de los contemplados en el art. 120 del Código Penal siendo la pena de prisión máxima establecida en el mismo de seis años.

Debemos precisar que la acusación pública imputaba al acusado el delito de usurpación de funciones mientras que la acusación particular lo hacía por un delito de estafa del art. 250.1.6º en concurso ideal con un delito de falsedad en documento público del art. 390.1.2 º y 4º C.P .

Decimos que la queja debe ser estimada porque como de consuno exponen la parte recurrente y el Ministerio Fiscal como recurrida, el Tribunal sentenciador no ha tenido en cuenta el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 , en el que se establecía que " para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado ".

En consecuencia, el plazo de prescripción ha de venir referido al delito -al único delito- por el que fue condenado el acusado ahora recurrente. Y siendo éste el tipificado en el art. 402 C.P ., que sanciona con una pena de prisión de uno a tres años, el plazo prescriptivo lo era de tres años según el art. 131 C.P . vigente al momento de los hechos, que es más favorable que el actual, modificado por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

El día a quo se sitúa en el que el acusado ha cometido los hechos (3 de diciembre de 2003) y el día ad quem aquél en que se dirigió el procedimiento contra el acusado: el 25 de noviembre de 2008, por lo que a esta última fecha el delito "efectivamente" cometido y por el que ha sido condenado el recurrente, ya estaba prescrito.

Huelga el examen del resto de los motivos.

RECURSO DE Remigio

Este acusado formula un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

El Hecho Probado declara como tal que "el acusado, administrador único de la sociedad limitada "Alsol 2001, S.L." vendió el 30 de junio de 2004 una finca propiedad de ésta mediante contrato privado de compraventa a los señores Imanol y Virtudes . El 15 de septiembre de 2005, Remigio , como administrador único de "Alsol 2001, S.L." y los Sres. Imanol Virtudes , representados por su mandatario verbal, celebran un contrato privado en virtud del cual el primero se obliga a construir una vivienda de 115,38 metros cuadrados y una piscina de 18 metros cuadrados en la finca que anteriormente había vendido a los Sres. Imanol Virtudes . Se establece un precio de 160.000 € que los compradores abonarán en diversos momentos de ejecución de la obra, salvo 16.000 € que se entregan en el momento de la celebración del contrato".

Añade el Hecho Probado que esta cantidad de 16.000 euros "fue incorporada por el acusado a su patrimonio en lugar de destinarla a la realización de proyectos o estudios previos a la redacción del proyecto o bien a la realización de actividades previas a la construcción".

Como documentos acreditativos del error de hecho denunciado, el recurrente designa los documentos números 4 a 7 consistentes en: "1.- Fotografía de la zona, donde a diferencia de lo manifestado por el Tribunal sí se puede apreciar los movimientos de tierra realizados, explanación. Documento nº 4 aportado en la vista. 2.- Se encargó y se redactó informe geotécnico sobre la parcela, abonando los gastos de dicho informe; informe geotécnico que consta en autos como documento nº 5 de los aportados por esta parte en la Vista. 3.- Se encargó y se redactó memoria para proyecto de actuación (documento número 6 de los aportados por esta parte en la Vista)".

Uno de los requisitos de inexcusable concurrencia para el éxito casacional de un motivo por "error facti", es que el documento que se designa sea literosuficiente para acreditar el error por su solo y literal contenido. Otro es que, la equivocación sufrida por el juzgador sea determinante para la modificación del fallo de la sentencia.

De los aportados por el recurrente, la fotografía nada demuestra, pues ni siquiera se sabe la fecha en que se tomó. En la Memoria de Explotación figura como peticionario de la misma D. Imanol , no el acusado y nada se dice de que el que pagara ese estudio fuera éste, ni tan solo se indica el importe de ese trabajo. Y el referente a la Nota Geotécnica ni se especifica tampoco el importe del estudio ni quien efectuó el pago.

Los dos documentos en cuestión no acreditan de la manera determinante, indubitada y definitiva que el recurrente hubiera satisfecho los honorarios a los técnicos que los elaboraron y tampoco, la cantidad a que ascendían esos pagos. Nada hubiera sido tan sencillo como aportar por el acusado los recibos o facturas demostrativos de la percepción por los autores de dichas Memoria y Nota Geotécnica que hubieran confeccionado y entregado a la recepción del importe de los mismos. Lo que no se ha efectuado.

El segundo motivo se articula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr ., alegando infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 C.P . ya que, según sostiene el recurrente el dinero no fue recibido en depósito, comisión o administración, sino como precio de la obra a ejecutar y el acusado lo destinó a sufragar los gastos preliminares a la construcción de la vivienda y piscina a que se había comprometido con el matrimonio Imanol Virtudes y que finalmente no se llevó a cabo por decisión unilateral de éstos. Añade que, en cualquier caso, se trataría de una cuestión civil ajena al derecho penal.

El motivo debe ser desestimado por dos razones.

En primer lugar, porque contradice frontalmente los Hechos Probados, a los que en un motivo de casación por error de derecho, se debe un total y absoluto acatamiento sin posibilidad de excluir o añadir ningún dato a los que figuren en el relato histórico. Y en éste se establece claramente que los 16.000 euros recibidos por el acusado en el momento de la celebración del contrato de construcción, los incorporó el acusado a su patrimonio en lugar de destinarlos a la realización de la obligación contractual adquirida, siquiera fuera para el pago de las gestiones o trabajos preliminares necesarios para la construcción.

Y, en segundo término, porque, como atinadamente alega el Fiscal al impugnar el motivo, es cierto que según el contrato, el acusado no estaba obligado a dar a los fondos recibidos un destino concretado de antemano; pero no es menos cierto que debía darles un destino enderezado a la construcción que se había comprometido a realizar. Y si la obra no se podía realizar por falta de licencia, porque el terreno era rústico y no se había recalificado, debería haber devuelto el dinero por imposibilidad de ejecutar lo acordado. Eso es lo que no hizo: no lo devolvió, y tampoco acredita haberlo gastado en la obra, o al menos en sus prolegómenos. Eso constituye la apropiación.

RECUROS DE LOS SEÑORES Imanol Virtudes

Al amparo del art. 851 L.E.Cr ., se alega quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y existir manifiesta contradicción entre ellos.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( SSTS 299/2004, de 4 de marzo ; 771/2006, de 18 de julio ; 244/2007, de 22 de marzo y 1044/2007, de 12 de diciembre ).

La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, es, pues, una contracción de orden lógico o ideal. En este motivo no cabe denunciar incongruencias con las alegaciones de las partes, éstas son de orden externo y se denomina "incongruencia omisiva" prevista en el nº 3 del art. 851.

La doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 1661/2000, de 27 de noviembre ; 776/2001, de 8 de mayo ; 2349/2001, de 12 de diciembre ; 717/2003, de 21 de mayo ; 299/2004, de 4 de marzo ; 166/2006, de 22 de febrero ; 771/2006, de 18 de julio ; 742/2006, de 29 de junio ; 248/2007, de 14 de marzo ; 905/2007, de 2 de noviembre y 24/2010, de 1 de febrero ), señala, para que pueda prosperar este motivo de casación, los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Atendiendo a esta doctrina jurisprudencial, el motivo debe ser desestimado.

En los cinco apartados en que se subdivide la censura casacional, se transcriben determinados fragmentos de la declaración de hechos probados. Pero el contenido de esos pasajes de la narración fáctica no pecan de oscuridad, ambigüedad o indefinición que les haga incomprensibles o ininteligibles, ni tampoco se censura, sino que los recurrentes manifiestan su desacuerdo con lo que allí se expresa, sosteniendo que los hechos se desarrollaron de otra manera a como el Tribunal los relata. Pero esto no supone el vicio de forma por contradicción o falta de claridad que es lo que se denuncia, y la parte recurrente podría haber combatido el "factum" de la sentencia utilizando los instrumentos procesales que el ordenamiento tiene previstos a tal fin.

En realidad, el desarrollo del motivo evidencia que lo que se denuncia es que el Tribunal a quo ha incurrido en error de hecho en la valoración de la prueba, al omitir en el relato histórico determinados hechos o al describir otros de manera equivocada.

Pues bien, el recurso de casación es un recurso de carácter extraordinario y, por ello, ha sido diseñado por el legislador en una estructura estricta, estableciendo unos cauces impugnativos específicos a los que deben acomodarse los recurrentes de manera rigurosa sin que les sea permitido desbordar los límites de los motivos que formulen en pos de su pretensión impugnativa.

Quiérese decir, que articulado un motivo casacional al amparo de un determinado precepto, sea por error de derecho del art. 849.1º, por vulneración de derechos fundamentales mencionados en el art. 24 C .E., a través del art. 852, sea por alguna de las modalidades de quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 L.E.Cr ., en ningún caso el recurrente podrá extender su reclamación casacional a otras cuestiones que no sean las propias del motivo de casación formulado como base de su protesta impugnativa, de suerte que, en tal caso, éstas deberán ser excluidas a la hora de resolver el recurso en tanto en cuanto son ajenas al motivo concreto.

Justamente ésto es lo que aquí sucede. A cobijo de los alegados quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción entre los hechos declarados probados, -carentes de todo desarrollo que pueda justificar la censura-, el recurrente extiende su discurso impugnativo al error de hecho por no dejarse constancia en el "factum" de la sentencia los datos fácticos que se mencionan, desbordando de este modo los límites del motivo que ampara el reproche casacional, debiendo en este punto recordar que las omisiones, en principio, nada tienen que ver con los quebrantamientos de forma recogidos en el número 1º del art. 851 L.E.Cr ., que se refiere a tres supuestos diferentes, falta de claridad, contradicción o predeterminación del fallo. Sólo si tales omisiones incidieran con la falta de claridad, porque precisamente por las circunstancias omitidas no se comprendiera lo ocurrido en algún extremo sustancial, podría hablarse de su encaje en el inciso 1º del art. 851.1º. No ocurre así en el caso presente en el que ni siquiera nos dice la recurrente en cuál de tales tres incisos podrían encajar sus alegaciones. Lo que nos describe la sentencia recurrida como hechos probados es perfectamente inteligible. Nada tiene que ver lo que aquí se alega con el art. 851.1º.

Al margen de estas consideraciones, que son suficientes para desestimar la protesta casacional, no está de más hacer las siguientes observaciones:

1. sobre las relaciones empresariales entre el acusado Manuel y el acusado Remigio : el Tribunal no las ignora, y deja constancia de las mismas en la narración fáctica, si bien no aprecia ninguna participación del primero en las actuaciones del segundo calificadas como delito de apropiación indebida.

2. Sobre la certificación expedida por Manuel que se transcribe en el "factum" y que el recurrente tilda de falsedad. Tampoco se omite el dato. Otra cosa es que el Tribunal no la considere constitutiva del delito en virtud de las atinadas razones que consigna en la fundamentación jurídica de la sentencia.

3. En relación con las cláusulas del contrato privado de compraventa de la parcela rústica suscrita por el acusado Remigio y los Sres. Imanol Virtudes en las que ambas partes se obligaban a firmar un contrato de obra para la construcción de una vivienda y una piscina en dicha parcela, en el mes de marzo de 2005 y que si fuera inviable la construcción de al menos una vivienda de mínimo 90 m2 en la parcela vendida, el contrato se resolvería automáticamente, quedando obligada la sociedad vendedora a devolver a los Sres. Imanol Virtudes la totalidad de las cantidades abonadas: la literalidad del documento no es unívoca, pues no queda suficiente y debidamente definido si la devolución dineraria se refiere a los gastos realizados en la construcción comprometida, o incluye también el precio abonado por la adquisición de la parcela rústica, teniendo en cuenta que ésta ingresó en el patrimonio de los recurrentes a título de propietarios mediante la firma de la correspondiente escritura pública. En consecuencia, el contrato privado mencionado carece de literosuficiencia demostrativa para acreditar de la manera indubitada e incuestionable requerida, la obligación del acusado de reintegrar el precio de la finca rústica adquirida por los recurrentes que, según el Hecho Probado, fueron abonados 9.000 euros a la firma del contrato privado y otros 40.000 euros a la firma de la escritura.

El segundo motivo formalmente formulado se articula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de los arts. 77 , 250 , 252 , 390 y 393 del C. Penal . Consideran los recurrentes que la sentencia debió condenar a los acusados Remigio y Manuel por estafa, apropiación indebida y falsedad.

La fundamentación jurídica de la sentencia realizada por el Tribunal de instancia sobre la base de los Hechos Probados, no admite reparos, pues, en cuanto se refiere al delito de falsedad documental, la valoración jurídica que hace el Tribunal a quo es correcta al pronunciarse en el sentido de que no se dan en la certificación de referencia de 3 de diciembre de 2003 ninguna de las modalidades típicas del delito imputado a quien la emite, y así se argumenta que respecto del contenido del documento, es fundamental tanto la declaración del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Arenas como los certificados por él emitidos y que obran en la causa, pues resulta imprescindible poder determinar si el contenido del documento es falso, esto es, de contenido imposible por crear una apariencia de realidad que no se ajusta a la legalidad, en este sentido, podría considerarse falso si en la citada parcela no pudiera construirse, sin embargo, el Sr. Secretario declaró que el contenido del documento no era falso, que estaba incorrectamente redactado y que era difuso pero manifestó que en aquel momento, finales del 2003, la superficie mínima para construir en suelo no urbanizable sin especial protección eran 2.500 metros cuadrados en caso de tierras de regadío que la parcela de los Sres. Imanol Virtudes excedía con creces, así también manifestó que en un suelo rústico se puede construir siendo para ello, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, necesario o un plan especial o un proyecto de actuación, primero se redactaría el proyecto de actuación que debe aprobar la Junta de Andalucía y luego se incoaría de licencia para justificar un uso excepcional en suelo no urbanizable que autorizaría el Pleno de la Corporación. Vista esta declaración debemos concluir que el contenido de dicho documento es falso, quizá inexacto o incompleto pero veraz en cuanto al fondo, puede construirse en la finca objeto de litigio, siguiendo los cauces legalmente establecidos, como no podía ser de otra manera.

Respecto de la forma del documento, el mismo está encabezado por el acusado en su cualidad de Concejal Delegado de Urbanismo y utiliza la palabra "Certifico", bien es sabido que dicha palabra es la fórmula generalmente utilizada por los funcionarios que tienen atribuida la Fe pública para indicar que el contenido de lo certificado es, precisamente, expresión de esa Fe pública, sin entrar en la interpretación que de tal documento debieron realizar los abogados de los Sres. Imanol Virtudes , quienes debieron asesorar correctamente a los anteriores pero que no han sido traídos a este procedimiento, debemos establecer si en su cualidad de Concejal era el acusado titular de la fe pública municipal, en tanto que potestad administrativa, y, en consecuencia estaba capacitado legalmente para emitir un certificado. En este sentido, el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Arenas ratificándose en su certificado de 13 de julio de 2009, manifestó que en virtud de lo establecido en el art. 2.e) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional , corresponde al Secretario de la Corporación certificar los acuerdos, actos o resoluciones tanto de la Presidencia como del Pleno, pues a este funcionario se le atribuye tanto la fe pública municipal como el asesoramiento legal y preceptivo de la Corporación, a mayor abundamiento, en estos mismos términos se expresan los arts. 204 y 205 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

En definitiva, no existe la conducta típica constitutiva de la falsedad y, desde luego, mucho menos el dolo requerido por el tipo penal.

Lo mismo cabe decir del delito de estafa, que la sentencia excluye al establecer que en los hechos probados no aparecen los elementos típicos de este delito y, en particular, el engaño que origina el error del sujeto pasivo del que procede el acto de disposición patrimonial, haciendo un atinado análisis jurídico que esta Sala debe respaldar y ratificar.

Porque en relación con el Sr. Manuel nada aparece en el "factum" de la sentencia que permita declarar acreditada una connivencia de aquél con el coacusado Sr. Remigio para ejecutar una acción delictiva. Y con respecto a este último, el razonamiento de la Sala sentenciadora que se explicita detalladamente en el F. J. Segundo, que damos aquí por reproducido, en el que se analizan minuciosamente los elementos constitutivos del delito de estafa para concluir que no concurren en el caso enjuiciado y, en particular, el engaño típico como componente nuclear del delito.

El motivo se desestima.

El último motivo, se articula por error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr ., por no consignar la sentencia que la finca comprada por el matrimonio Imanol Virtudes no figuraba inscrita en el registro de la Propiedad, sigue en el Catastro a nombre del titular que lo era hasta 2003; que la mercantil de Remigio tampoco está registrada y se anuncia en Internet para la construcción de viviendas, y que el contrato entre Remigio y los apoderados de Imanol Virtudes contiene cláusulas que no han sido suficientemente ponderadas.

El "factum" de la sentencia impugnada no consigna dato alguno que contradiga lo que los documentos designados por el recurrente afirman. Por lo demás, en nada afectan éstos a la calificación jurídica de los hechos, al carecer de interés para la subsunción.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación de los motivos primero y segundo y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la representación del acusado Manuel ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 20 de abril de 2.011 , en causa seguida contra el anterior acusado y otro por delitos de apropiación indebida y de usurpación de funciones públicas. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones del acusado Remigio y de la Acusación Particular Imanol y Virtudes contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, con pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Velez Málaga, con el nº 1487 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, por delitos de apropiación indebida y de usurpación de funciones públicas contra los acusados Remigio , con NIE NUM003 , nacido el 10 de marzo de 1952 en Elisabethstad (Bélgica), hijo de Robert y de Gegorret, con domicilio en Hacienda DIRECCION001 , NUM004 , Ctra. de Arenas, Vélez Málaga, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional y contra Manuel , con D.N.I. NUM005 , nacido el 22 de noviembre de 1956 en Arenas, hijo de Angel y de Natividad, con domicilio en C/ DIRECCION002 NUM006 , NUM006 NUM007 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de abril de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: