STS, 27 de Abril de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, se siguió el recurso contencioso-administrativo número 124/2007 , interpuesto por la Comunidad de Regantes del PANTANO000 , contra la desestimación por silencio administrativo de la petición de fecha 23 de septiembre de 2004, dirigida al Ministerio de Medio Ambiente, de expedición a nombre de la citada Comunidad del título de concesión a perpetuidad del embalse de Ciurana, término municipal de Cornudella de Montsant (Tarragona), petición que se formuló al amparo del artículo 5 de la Ley de 7 de julio de 1911, de Obras Hidráulicas (Gaceta de Madrid nº 189, de 8 de julio).

En el citado recurso se dictó Sentencia desestimatoria con fecha 23 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por COMUNIDAD DE REGANTES DEL PANTANO000 representada por el Procurador Sr. Calleja García, contra la desestimación por silencio de la petición dirigida a la Sra. Ministra de Medio Ambiente de fecha 23 de septiembre de 2004, en la que se solicita la expedición a nombre de la citada Comunidad del título de concesión a perpetuidad del embalse de Ciurana, TM de Cornudella de Montsant (Tarragona); sin expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia la parte recurrente preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego presentó escrito de interposición ante esta Sala Tercera, el día 18 de diciembre de 2008, en el que desarrolla dos motivos de impugnación y se solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso de casación por la que, casando y revocando la de instancia,

"1º. Estime el motivo segundo del recurso, case y anule la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad al Suplico del escrito de demanda, en el sentido de anular el acto presunto impugnado y condenar a la Administración a expedir, a nombre de la Comunidad de Regantes del PANTANO000 , el título concesional a perpetuidad del Embalse de Ciurana, sito en el término municipal de Cornudella de Montsant (Tarragona)";

2. Subsidiariamente, estime el motivo primero, case y anule la sentencia recurrida y ordene la retroacción de actuaciones al momento procesal de dictar sentencia, al objeto de que se dicte nueva sentencia, en la que, con arreglo a las normas procesales aplicables, se razone, de forma congruente y motivada, el contenido del fallo".

Por su parte, la Administación General del Estado solicita que se inadmita o, subsidiariamente, desestime el recurso de casación.

Admitido el recurso mediante Providencia de 12 de febrero de 2009, la casación se sustanció por sus trámites legales La recurrida por su parte, en su escrito de 23 de julio de 2009 formalizó la oposición, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de abril de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia recurrida en casación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la comunidad de regantes ahora recurrente en casación, contra la desestimación por silencio administrativo de su petición, dirigida en fecha 23 de septiembre de 2004 al Ministerio de Medio Ambiente, de expedición a nombre de la citada comunidad del título de concesión a perpetuidad del embalse de Ciurana. Solicitud que se formuló al amparo del artículo 5 de la Ley de 7 de julio de 1911, de Obras Hidráulicas .

Las razones sobre las que fundamenta la sentencia la conclusión desestimatoria que expresa en el fallo son las siguientes.

a pesar de no existir una derogación expresa de la citada Ley, lo que no puede obviarse, como dice la Abogacía del Estado, es la profunda modificación normativa experimentada en la materia de referencia, lo que conlleva que el precepto invocado deba entenderse tácitamente derogado en todo aquello en que se oponga o que resulte incompatible con la regulación contenida actualmente en el citado texto refundido de la Ley de Aguas de 2001, que es la normativa vigente cuando se formula la petición de concesión a perpetuidad por parte de la Comunidad demandante. (...) Y la ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley 29/1985, de Aguas, creó un nuevo Título VIII, con la rúbrica "De las obras hidráulicas" compuesto por los artículo 114 a 120, en cuyo artículo 115.1 se establecía que no podrá iniciarse la construcción de una obra hidráulica que comporte la concesión de nuevos usos del agua, sin que previamente se obtenga o declare la correspondiente concesión, autorización o reserva demaniales, salvo en el caso de declaración de emergencia o de situaciones hidrológicas extremas. (...) Esta Ley 46/1999 se deroga expresamente por la Disposición derogatoria única del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001, tras establecer con carácter general la derogación de todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al mismo. (...) El citado Texto Refundido, ha supuesto un cambio en la regulación de las competencias en la ejecución, gestión y exploración de las obras hidráulicas en la línea del proceso iniciado en la materia por la Ley 46/1999. Contiene también un Título VIII, denominado "De las obras hidráulicas", artículos 122 y siguientes, debiendo realizar especial mención del artículo 123.1, que se refiere al régimen jurídico de la obra hidráulica, y no viene sino a reproducir el derogado artículo 115.1 de la Ley 46/1999 más arriba citado, al señalar la imposibilidad de iniciar la construcción de una obra hidráulica que comporte nuevos usos del agua, sin que previamente se obtenga o declare la oportuna concesión, autorización o reserva demanial. (...) Por lo expuesto, la concesión a perpetuidad y su otorgamiento tras la construcción de una obra hidráulica que suponga nuevos usos del agua no es legalmente admisible a la vista de la normativa expuesta, que es la vigente cuando se efectúa la petición por la Comunidad recurrente, y viene a derogar tácitamente el artículo 5 de la Ley de 1911. Debe recordarse que el citado embalse de Ciurana no solo da servicio a los regadíos de la Comunidad demandante, sino también al abastecimiento de población

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Los dos motivos que vertebran esta casación tienen la siguiente formulación y contenido.

En el primer motivo, siguiendo el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.c) de la LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE , y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de motivación e incongruencia de la sentencia.

Alega esta parte que la sentencia contiene una motivación "errónea", porque confunde y malinterpreta diferentes datos de interés para la resolución del litigio. En concreto, a juicio de la comunidad recurrente, la sentencia se equivoca cuando acude para resolver el conflicto al artículo 123 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, que está referido a los supuestos de iniciación de la obra hidráulica (para los cuales se exige previamente la posesión de una concesión o autorización administrativa), cuando en este caso el embalse de Ciurana lleva construido muchos años, por lo que no es de aplicación dicho supuesto legal. Al contrario, desde el momento que el artículo 5 de la Ley de 7 de julio de 1911 se refiere al derecho a una concesión a perpetuidad una vez finalizada y abonada la obra hidráulica, es claro que no existe ninguna incompatibilidad entre uno y otro precepto. Además -añade la parte recurrente-, en conexión con lo anterior, la sentencia incurre en incongruencia, pues en la instancia no se planteó la cuestión de la ejecución de la obra, ni que el otorgamiento de la concesión comporte la autorización para nuevos usos del agua.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la vulneración de los artículos 2.2 y 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución de 1978, en relación con 5 de la Ley de 7 de julio de 1911 .

Siempre a juicio de la parte recurrente, la Sala de instancia interpreta erróneamente que dicho precepto está derogado de forma implícita, pues no existe incompatibilidad entre esta norma y el Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001, al partir una y otra Ley, en cuanto aquí interesa, de presupuestos fácticos distintos, dado que la norma de 2001 se refiere en sus artículos 115.1 y 123.1 al inicio de la construcción de una obra hidráulica que comporte la concesión de nuevos usos de agua, lo que no es el caso. Además, aún cuando la concesión a perpetuidad se solicitó en 2004, no es menos cierto que el derecho que se invocaba se había perfeccionado anteriormente, en 1996, cuando se efectuó el último de los veinte pagos convenidos al otorgarse la subvención estatal y acordarse la realización de la obra. En tal fecha estaba en vigor la Ley de 1911, pues -se sostiene- aunque ya era aplicable la Ley 29/1985 de aguas, esta no contemplaba la derogación de la Ley de 1911, ni puede sostenerse que se hubiera derogado implícitamente.

Por su parte, la Administración General del Estado recurrida aduce que el recurso ha de ser inadmitido porque es una reproducción del debate suscitado en la instancia, sin que se haya efectuado una crítica clara de la sentencia recurrida, respecto de la cual no se justifican los vicios denunciados. Subsidiariamente, solicita la desestimación del recurso, pues entiende, por una parte, que la jurisprudencia de esta Sala reitera que en el recurso de casación no procede el examen global de los aspectos fácticos y jurídicos de las cuestiones litigiosas, limitándose sólo al análisis de hipotéticas infracciones en que ha incurrido el tribunal en la instancia con ocasión de dictar la sentencia. Y, por otro lado, se indica que el recurrente no ha identificado con claridad cuáles son dichas infracciones, pues no justifica la falta de motivación ni la incongruencia que aduce. Cuando lo cierto es que la sentencia responde a lo solicitado y razonado en el recurso contencioso administrativo por la recurrente, en relación con sus derechos derivados de la aplicación de la Ley de 1911. En fin, sobre el tema de fondo, entiende que la mentada Ley ha sido derogada por la legislación posterior y por ello es correcta la conclusión de la sentencia recurrida.

Siguiendo el orden procesal lógico que nos marcan las consecuencias que se anudan la estimación de cada motivo, ex artículo 95.2.c ) y d) LJCA , comenzaremos analizando el primero deducido al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , con preferencia sobre el segundo que aborda la cuestión de fondo suscitada en la instancia, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA ..

Si bien antes de tal examen singularizado de los motivos de casación debemos rechazar la concurrencia de la inadmisión del presente recurso que postula la Abogacía del Estado en su escrito de oposición.

El escrito de interposición cumple las exigencias que se desprenden de los artículos 92 y 93 de la Ley Jurisdiccional a propósito de la técnica procesal de la casación. Así es, el escrito de interposición, aunque reitera los argumentos esgrimidos en la instancia, sin embargo, sí centra sus críticas y reproches en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, censurando la interpretación y aplicación que hace la Sala de instancia de los preceptos sobre los que dicha sentencia se funda.

Téngase en cuenta que desde el momento que la sentencia para desestimar el recurso, asume en su mayor parte los argumentos y razones expuestos por el Abogado del Estado en su contestación, resulta lógico que la parte antes demandante y ahora recurrente, al manifestar su desacuerdo reitere las consideraciones que ya expuso en su demanda acerca de la vigencia e interpretación de la norma --Ley de 1911-- en que sustenta su pretensión, denunciando precisamente su no aplicación por el Tribunal a quo . Ahora bien esta reiteración se adapta al contenido de la sentencia, haciendo de ésta el centro de sus críticas, como corresponde a un recurso de casación, por lo que el recurso no puede ser inadmitido.

La sentencia, y entramos ya en los motivos de casación, no incurre en la infracción de sus normas reguladoras, singularmente de la motivación y congruencia, que se denuncia en el primer motivo, recordemos, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA .

Basta, en efecto, la lectura de su fundamentación jurídica para comprobar que la sentencia centra el debate procesal en los propios términos en que las partes enfrentadas lo han planteado en el recurso contencioso administrativo. Y examina y resuelve la cuestión de fondo suscitada, con un desarrollo argumental coherente e inteligible. La parte recurrente podrá estar o no de acuerdo con lo que dice la sentencia acerca del problema de fondo, pero esa es una cuestión que precisamente por afectar el tema de fondo, resulta ajena al déficit de motivación y congruencia que denuncia, y que forzosamente ha de analizarse en el motivo segundo.

Es precisamente en el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , donde se plantea directamente el tema de fondo. La parte recurrente insiste en la vigencia y aplicación de la Ley de 7 de julio de 1911, y sostiene que dicha Ley le confiere el derecho a obtener una concesión a perpetuidad sobre el embalse de Ciurana, al haber aportado y satisfecho en su totalidad los auxilios económicos que se le recabaron en su momento para su ejecución.

Situados, pues, en la tesitura de determinar, la vigencia y aplicación al caso de la referida Ley de 7 de julio de 1911, (llamada "Ley Gasset" en atención al ministro promotor de la misma), y publicado en la Gaceta de Madrid nº 189 de 8 de julio de 1911 hemos de partir de la base indiscutida que dicha Ley no ha sido nunca formalmente derogada, ni por la Ley de Aguas de 1985, ni por ninguna otra Ley anterior o posterior a la misma. Más bien al contrario, hay datos que permiten sostener que su vigencia ha sido aceptada en términos generales -al menos hasta fechas recientes- por el legislador. Así, como con razón apunta la parte recurrente, la Ley catalana 5/1990, de 9 de Marzo, de infraestructuras hidráulicas de Cataluña, partió de la base de esa vigencia cuando estableció en su disposición final tercera que " los preceptos de esta Ley sustituirán como derecho aplicable en Cataluña, en relación a las Obras que de la Administración de la Generalidad promueve, financia o ejecuta, los de la Ley de 7 de Julio de 1.911, que regulan el procedimiento de ejecución de construcciones hidráulicas para riegos y obras de defensa y acondicionamiento de cauces fluviales " .

No obstante, el hecho de que la Ley citada no haya sido derogada expresamente y en bloque por ninguna Ley posterior no despeja definitivamente la cuestión, sino que desliza el problema a lo que verdaderamente importa, que es la determinación de cuáles de sus preceptos pueden considerarse vigentes y cuáles no, pues, como es bien sabido, las Leyes, y las normas contenidas en sus preceptos, pueden derogarse tanto de forma expresa como de forma tácita o implícita. Es decir, según que el legislador posterior haga manifestación expresa al respecto o cuando el contenido material de la Ley o de alguno de sus preceptos se revela materialmente incompatible o contradictorio con Leyes posteriores, como resulta del artículo 2.2 del Código Civil .

Concretamente, lo que aquí interesa es determinar la vigencia y aplicabilidad al caso del artículo 5 de la tan citada Ley de 1911, en el que se establece, recordemos, en relación con la modalidad de ejecución de obras hidráulicas por el Estado con el auxilio de las localidades interesadas, que " las obras pasarán a ser propiedad exclusiva de los propietarios o comunidades de regantes que hubiesen garantizado los auxilios, una vez que los hagan efectivos; pero el Gobierno, conservando siempre la facultad de inspeccionarlas, podrá confiar a aquellos su explotación y conservación en el momento que lo juzgue conveniente. Al pasar las obras a ser propiedad de los propietarios o comunidades, se expedirá a su favor el correspondiente título de concesión a perpetuidad, en que conste la aportación del Estado en concepto de subvención".

Maticemos, antes de continuar, que este artículo fue modificado por Real Decreto-Ley de 16 de mayo de 1925, pero dicha modificación no debe ser tomada en consideración, ya que este Tribunal Supremo tiene dicho que su falta de convalidación en 1931 determinó su insuficiencia de rango normativo para producir la modificación de la Ley, según señala la Sentencia de 20 de febrero de 1999, dictada en el recurso de apelación nº 7892/1992 .

Pues bien, para entender el sentido y finalidad de este precepto resulta imprescindible situarlo en su contexto histórico. Recordemos que la Ley de Aguas de 1879 establecía en su artículo 188 que: " Las concesiones de aguas hechas individual o colectivamente a los propietarios de las tierras para el riego de estas serán a perpetuidad . Las que se hicieran a sociedades y empresas para regar tierras ajenas mediante el cobro de un canon serán por un plazo que no exceda de noventa y nueve años, transcurrido el cual las tierras quedarán libres del pago del canon y pasará a la comunidad de regantes el dominio colectivo de las presas, acequias y demás obras exclusivamente precisas para los riegos ". Pues bien, a similares planteamientos respondió el artículo 5 de la Ley de 1911, supra transcrito.

Puede observarse que estas normas y otras similares empleaban una terminología un tanto equívoca, pues manejaban simultáneamente los términos "propiedad" o "dominio" y "concesión a perpetuidad" para referirse a la misma realidad, siendo, como son, títulos jurídicos diferentes el dominical y el resultante de una concesión, por mucho que sea a perpetuidad. La cuestión quedaría clarificada por un célebre dictamen del Consejo de Estado de 14 de julio de 1964, en el que, por su interés, conviene que nos detengamos. Se refirió este dictamen al problema planteado respecto de la reversión de las obras del llamado "canal de Urgel" (construido por una compañía mercantil a sus expensas), con ocasión de la cual se suscitó si dicha reversión debía producirse a favor del Estado o a favor de los regantes. Pues bien, el Consejo de Estado comenzó su examen del asunto señalando que aun cuando cabía distinguir un contrato de ejecución de obras al que se había dado la forma de concesión de obras públicas, por una parte, y la constitución de un derecho de cesión del aprovechamiento de las aguas a terceros, con percepción de un canon anual, por otra, aun así, no se trataba de relaciones jurídicas diversas y autónomas susceptibles de tratamiento legal diferenciado. Añadiendo que «De todo ello se deduce que lo único que pasa a manos del particular es el dominio útil, reservándose siempre el poder público el dominio directo sobre la cosa. Esta terminología censual ("de concesione ad emphyteusis valet argumentum") es en la actualidad impropia, pero hay que acudir a ella para la interpretación de los textos legales que la utilizan, entendiendo que donde se hable de una propiedad particular sobre un bien de dominio publico se está hablando de una concesión demanial, o si se quiere, para respetar la repetida terminología utilizada en la época en que la concesión surgió como tipo jurídico, del dominio útil por oposición al dominio directo que se reservaba el concedente.

La interpretación expuesta es la única admisible en derecho, conforme al principio hermenéutico según el cual "verba cum effectu sunt accipienda") ( art. 1.284 del Código civil , sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1920 y 15 de diciembre de 1926 ).

Por otra parte, esa disquisición terminológica y conceptual se evidencia paladinamente en la Ley de 7 de julio de 1911, que regula actualmente las obras hidráulicas para riegos y que precisamente rige respecto del Canal Auxiliar de Urgel, en relación con el cual los propios informes que niegan la posibilidad de que el Canal principal pase a los regantes reconocen que en su día pasará (el Canal Auxiliar) a ellos en plena propiedad».

La cita de este dictamen del Consejo de Estado viene a cuento, además, porque entre la documentación aportada junto con su demanda por la misma parte aquí recurrente figura , como doc. nº 3, una intitulada "acta de entrega definitiva del embalse de Riudecañas a la comunidad de regantes del mismo" , fechada el día 18 octubre de 1966, por la que se procedió a la entrega a la comunidad de regantes de dicha obra "para que la comunidad de regantes tenga un dominio útil a perpetuidad y libre del pago de todo canon, ya que el titular del dominio directo es el propio Estado de conformidad con la doctrina contenida en el dictamen del Consejo de Estado. emitido el 14 de julio de 1964 en relación con la reversión del canal de Urgel, al estudiar la estructura jurídica de la transmisión de bienes de esta naturaleza a la comunidad de regantes que ha completado el pago de la obra en la forma establecida" . De este modo, la misma comunidad de regantes ahora recurrente asumió en su día la caracterización jurídica de sus derechos concesionales sobre la obra entonces recibida conforme a los parámetros definidos por el Consejo de Estado en aquel dictamen que acabamos de glosar, esto es, como una concesión administrativa y no como un pleno dominio.

De modo que sobre la base del artículo 5 de la Ley de 1911 lo más que podría obtener la comunidad de regantes aquí recurrente era una concesión a perpetuidad y nunca una transmisión del pleno dominio del embalse de Ciurana, y dando un paso más en el razonamiento, conviene puntualizar que dicho embalse era de propiedad estatal. Lo hizo el propio Estado, si bien que con auxilio económico de la comunidad de regantes, y según afirma el Abogado del Estado, sin que la recurrente le haya contradicho en este punto, pertenece al Estado según la relación de embalses españoles. En este sentido, si la parte recurrente pide que se le otorgue la concesión a perpetuidad, es claro que asume que la propiedad no le pertenece.

Es más, desde la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, de 24 de diciembre de 1962 y Texto Articulado de 15 de abril de 1964, ya no fue posible otorgar más concesiones a perpetuidad, si bien quedaron a salvo los derechos adquiridos sobre concesiones a perpetuidad otorgadas antes de la aprobación de esta Ley. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 produjo la derogación tácita de la perpetuidad de las concesiones sobre obras hidráulicas establecida en el artículo 5 de la Ley de 1911. Obsérvese que el artículo 126 del citado texto articulado no permitía excepcionar el plazo máximo de las concesiones de noventa y nueve años, ya que cuando se remitía a las leyes especiales lo hacía para el caso de que estas fijaran un plazo"menor".

Partiendo de estas consideraciones, es de recordar que el artículo 5 de la Ley de 1911 disponía que las obras pasarían a ser " propiedad exclusiva " ( rectius , concesión a perpetuidad) de las comunidades de regantes que hubiesen garantizado los auxilios "una vez que los hagan efectivos" , y no antes. Pues bien, si se tiene en cuenta que según declara la propia comunidad de regantes aquí actora, no terminó de satisfacer esos auxilios hasta el año 1996, es claro que a la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Patrimonio del Estado dicha comunidad de regantes no cumplía aún los requisitos establecidos en aquel precepto para perfeccionar un derecho concesional a perpetuidad sobre la obra hidráulica objeto de su reclamación, por lo que cuando, a partir de 1996, pudo estar en disposición de reclamar esa concesión a perpetuidad , el artículo 126 de la Ley de Patrimonio , ya en vigor desde mucho antes, lo impedía.

Esta conclusión que acabamos de apuntar se refuerza por la entrada en vigor de la Constitución que concede rango constitucional al carácter inalienable, imprescriptible e inenbargable del dominio público, ex artículo 132.1 de la Constitución , y por las leyes de aguas posteriores.

Así, la Ley de Aguas de 1985, tampoco contempló, por tanto, la posibilidad de establecer concesiones a perpetuidad. Al contrario, caracterizó las concesiones, en todos los casos, como títulos de carácter temporal y las encuadró en el marco de un instrumento específico de intervención administrativa: la planificación hidrológica. La limitación del plazo, ex artículo 57.4 de esta Ley , se fija en setenta y cinco años. Con la repercusión intertemporal que fijó la disposición transitoria primera, según la doctrina fijada por la STC 227/1988, de 29 de noviembre , sobre lo que no hace al caso detenernos.

En definitiva, desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 no cabe otorgar derechos concesionales a perpetuidad sobre aprovechamientos hidráulicos, e incluso los preexistentes a la entrada en vigor de la Ley se transformaron en derechos temporalmente limitados. Todo ello refuerza la inviabilidad jurídica de la pretensión esgrimida por la comunidad de regantes aquí recurrente.

Más aún, cuando en 1999 se reforma la Ley de Aguas de 1985, a través de la Ley 46/1999 de 13 de diciembre, se introdujeron en la Ley una serie de preceptos destinados a la regulación específica de las obras hidráulicas. En concreto, el artículo 115.1, hoy artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , al amparo del que se formula la solicitud, señalan que " Las obras hidráulicas pueden ser de titularidad pública o privada. No podrá iniciarse la construcción de una obra hidráulica que comporte la concesión de nuevos usos del agua, sin que previamente se obtenga o declare la correspondiente concesión, autorización o reserva demaniales, salvo en el caso de declaración de emergencia o de situaciones hidrológicas extremas."

Este precepto es de oportuna cita por mucho que -como enfatiza la comunidad de regantes recurrente- se refiera a la "iniciación" de obras hidráulicas y no a obras ya culminadas con anterioridad, como la que es objeto de nuestra atención, por cuanto resulta indicativo de algo que no es más que un principio ordenador tradicional del sistema concesional en materia de aguas, a saber, la vinculación o subordinación -desde el plano de la ordenación del título concesional- de la obra hidráulica al aprovechamiento para el que se proyecta y construye, de la que fluye la consecuencia de que si no cabe una concesión a perpetuidad sobre los aprovechamientos, menos cabrá una concesión de esa índole para las obras a las que esos aprovechamientos sirven.

También existe una razón añadida que determina la improcedencia de acceder a la pretensión de la comunidad de regantes aquí recurrente. En el sistema de la Ley de 1911 la posibilidad de adquirir títulos concesionales a perpetuidad se contemplaba en relación a obras hidráulicas "con destino a riegos", lo que resultaba coherente con otro principio tradicional de ordenación del derecho de aguas español, la adscripción del agua a la tierra. Pero, en este caso, conviene destacar que el embalse cuya concesión a perpetuidad se solicita no se dedica exclusivamente a riego, sino que cumple además, y entre otras, una función tan primordial y preferente sobre cualesquiera otras como la de abastecimiento de agua a poblaciones para consumo humano, según recoge la sentencia recurrida.

Desde esta perspectiva, la razón justificativa de la concesión a perpetuidad a la comunidad de regantes, la afectación finalística de la obra y el aprovechamiento al riego, se diluye, pues adquiere preponderancia la función de abastecimiento a poblaciones, siendo esta una circunstancia que abunda en la inviabilidad de lo pretendido por la parte recurrente. Sin olvidar que el otorgamiento de las concesiones se revestía en el propio artículo 5 de la Ley de 1911 de un componente de discrecionalidad, que la Ley de Aguas de 1985 mantuvo, y que puede ser perfectamente invocado para justificar legítimamente la denegación de la concesión, desde el momento que el destino de la obra hidráulica deja de vincularse exclusivamente al riego para dirigirse al consumo humano.

Así lo ha entendido esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 1999, dictada en el recurso de apelación nº 7892/1992 , donde, entre otros extremos y al pronunciarse sobre el pago de la tasa o canon en concepto de amortización del coste de las obras de diversos pantanos, se dice lo siguiente:

La segunda -entrega de la concesión de explotación y conservación del embalse de Benagéber a los usuarios-, ha de ser asimismo denegada por cuanto el art. 5ºde la Ley de 1911 concedía al Gobiernola facultad de poder confiar a los propietarios o Comunidades de Regantes la explotación y conservación del pantano en el momento que lo juzgara conveniente,con lo que la entrega en cuestión no era un derecho de tales interesadossinouna simple expectativa vinculada a la apreciación discrecional de la Administración . La circunstancia de que el Real Decreto-Ley de 16 de Mayo de 1925 eliminara la aludida discrecionalidad no es óbice para su reconocimiento tan pronto se tenga en cuenta su falta de convalidación en 1931 y, por ende, su insuficiencia de rango normativo para producir la modificación de una Ley, todo ello aparte de que el Pantano en cuestión no está solo destinado a la promoción o mejora de regadíos,sino también, como toda gran obra hidráulica, a aprovechamientos hidroeléctricos o al posible abastecimiento de poblaciones, circunstancias estas que, de suyo, la hacen incompatible con una gestión concedida solo a un Sindicato de Riegos conforme aquí ocurriría . En este sentido hay que interpretar la Orden de 11 de Marzo de 1932, que preveía la entrega del Pantano al Sindicato de Riegos del Turia si el Gobierno lo juzgaba conveniente

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La solución contraria que la recurrente postula en esta casación supondría despreciar la caracterización constitucional y legal, en los términos expuestos, del dominio público hidráulico en general, y del sobre el regimen jurídico de la obra hidraúlica en particular.

Por ello no podemos compartir que la sentencia recurrida incurra en las infracciones normativas que le atribuye la parte recurrente , toda vez que la Ley de 1911 debe entenderse, en cuanto a la previsión de concesiones a perpetuidad establecida en su artículo 5, derogada e inaplicable, por lo que los motivos deben ser desestimados, sin que haya lugar al presente recurso de casación.

La desestimación de los motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien se debe limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración del Estado comparecida como recurrida, a la cifra de 3.000 euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .