STS 356/2012, 3 de Mayo de 2012

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1434/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:356/2012
Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. La jurisprudencia ha entendido con carácter general, después del Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, que las falsedades ideológicas no habían sido despenalizadas si los hechos probados podían ser subsumidos en otro apartado dentro de las distintas tipicidades falsarias. De esta forma, se consideró que la introducción de alguno o algunos datos falsos en un documento emitido en relación a una realidad preexistente, no era equivalente a la conducta consistente en la creación en su totalidad de un documento para aparentar la existencia de un negocio jurídico que nunca se hubiera producido, que sería subsumida en el artículo 390.2º del Código Penal ( STS nº 324/2009 , entre otras), aunque las declaraciones contenidas en el documento pertenecieran efectivamente a las personas que en el mismo figuraran como tales emisores. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucionalque ante Nos pende, interpuesto por Florentino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha dos de Febrero de dos mil nueve , en causa seguida contra Florentino , por delito de falsedad en documento mercantil, estafa y delito societario, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Florentino , representado por la Procuradora Doña Marta Barthe García de Castro y defendido por el Letrado Don Borja Serra de la Mora.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, instruyó las Diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 623/2.006, contra Florentino , y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena, rollo 36/2007-BE) que, con fecha veintiocho de Marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que Florentino , siendo socio de la empresa Clima Acotherm S. L. -ostenta el 15% de las acciones- y apoderado general de la misma, el día 7 de diciembre de 2004, elaboró una factura a nombre de Instalaciones Gabident S. L., por importe de 29.875 euros, correspondiente a unos trabajos inexistentes, con la finalidad de que ese importe fuese abonado por Clima Acotherm S. L.

La empresa, instalaciones Gabidente S. L. que fue creada por el hoy acusado, -siendo el administrador único y socio mayoritario (90%)- no estaba inscrita en el Registro Mercantil y estaba inoperante. En la factura emitida, se hace constar una dirección falsa.

Prevaliéndose, Florentino de los poderes amplios e ilimitados que le había otorgado Clima Acotherm S. L., hizo un cheque nominativo, nº NUM000 -con fecha 29.12.04- contra la cuenta corriente nº 0030 1029 49 0000046250 que la citada sociedad tenía en Banesto, por el importe de 29.875 euros, cheque que fue ingresado en fecha 3.01.05 en la libreta de ahorro a la vista de La Caixa, nº 2100 0693 71 0100575959, cuya titular era Gadibent S. L., y ese mismo día, el acusado retiró la citada cantidad haciendo suyo dicho importe.

En fecha 1 de agosto de 2005, actuando con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial, Florentino , emitió el cheque nº NUM001 contra la cuenta 0030 3414 22 0293603273 que Clima Acotherm S. L. tenía en Banesto, cheque, - cuyo importe era de 2.320 euros-, que fue cobrado el día 2 de agosto del mismo año, por la sociedad Comercial Guillem i Amaro S. L., empresa igualmente propiedad del acusado y de la cual es el único accionista y administrador de la misma.

No consta acreditado que por el mismo sistema, Florentino , cobrase otro importe de 2.320 euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en la citada Sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florentino , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, y de un delito societario, precedentemente definidos, a las siguientes penas: por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago; por el delito de estafa, la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y por el delito societario, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También le CONDENAMOS a que por vía y en concepto de responsabilidad civil satisfaga al perjudicado Clima Acotherm S. L., la suma de 32.195 euros, cantidad que devengará el interés desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, de acuerdo con lo establecido en el art. 576 LEC , y le CONDENAMOS al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Florentino del delito de hurto por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Florentino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Florentino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de la ley, habiéndose infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

  2. - Por infracción de ley previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en la extensa documental que obra en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos otros elementos.

  3. - Por quebrantamiento de forma prevista en el art. 850 de la LECrim ., por haberse denegado Diligencias de Pruebas pertinentes.

  4. - Por infracción de precepto Constitucional prevista en el artículo 852 de la LECrim ., al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal; por parte del mismo se interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente lo impugna; a excepción del motivo primero del recurso, respecto del que interesa la estimación parcial; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veinticinco de Abril de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, de los artículos 392 y 250.1.3ª, y de un delito societario del artículo 295, todos del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión y multa de 10 meses por el primero; dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses por el segundo, y un año de prisión por el tercero. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, entiende que no es aplicable el artículo 250.1.3ª dada su modificación tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 .

  1. El artículo 2 del Código Penal dispone el efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo, de manera que aun cuando los hechos hubieran sido cometidos bajo una determinada ley, otra posterior será aplicable si resulta más favorable que la vigente al tiempo de los hechos.

  2. En el caso, es claro que la agravación prevista en el artículo 250.1.3ª del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, que determinaba una pena superior a la prevista para el tipo básico, ha desaparecido en el texto actualmente vigente tras la reforma operada por la citada LO 5/2010, por lo que, conforme señala el Ministerio Fiscal, solo sería aplicable el tipo básico, cuya pena queda comprendida entre 6 meses y tres años de prisión.

Por lo tanto, el motivo es estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la inexistencia de falsedad documental, pues la factura se gira a nombre de una sociedad de la que el recurrente era administrador único. Entiende que "...se ha pretendido simular una apariencia inveraz en parte" (sic), pero añade que no se ha distorsionado la autoría o genuidad del documento, por lo que no existe falsedad, pues la factura era auténtica en cuanto fue reconocida por quien la autorizó con su firma, aunque no era verdad que respondiese a los trabajos que en ella se consignaban.

  1. La despenalización de la falsedad consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos cuando el autor es un particular, ha permitido plantear si la creación de facturas que no responden en absoluto a una realidad, es decir, al negocio jurídico al que aparentemente se refieren, constituye o no un delito de falsedad, cuando son emitidas por las mismas personas que figuran en ellas.

    La jurisprudencia ha entendido con carácter general, después del Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, que las falsedades ideológicas no habían sido despenalizadas si los hechos probados podían ser subsumidos en otro apartado dentro de las distintas tipicidades falsarias. De esta forma, se consideró que la introducción de alguno o algunos datos falsos en un documento emitido en relación a una realidad preexistente, no era equivalente a la conducta consistente en la creación en su totalidad de un documento para aparentar la existencia de un negocio jurídico que nunca se hubiera producido, que sería subsumida en el artículo 390.2º del Código Penal ( STS nº 324/2009 , entre otras), aunque las declaraciones contenidas en el documento pertenecieran efectivamente a las personas que en el mismo figuraran como tales emisores.

  2. En el caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el documento de que se trata fue elaborado con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica completamente inexistente. El recurrente no se limitó a introducir en un documento procedente de quien realmente lo emitía unos datos inveraces, sino que creó un documento en el que aparecía como real un negocio que nunca se había producido, lo que, según la jurisprudencia de esta Sala, constituye falsedad prevista en el artículo 390.2º del Código Penal .

    En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la inexistencia de un delito societario, pues afirma que no cabe tal delito cuando las cuentas de la sociedad fueron auditadas y aprobadas por los socios e incluso el IVA de la factura emitida por el recurrente fue deducido por la sociedad CLIMA.

  1. El motivo pudo ser inadmitido y debe ahora ser desestimado por su mismo planteamiento, ya que los hechos que la Audiencia ha considerado constitutivos de un delito societario consisten en el cargo de un cheque en la cuenta de la sociedad, que es cobrado por una empresa de la que es único propietario el recurrente, sin que ese hecho tenga, por lo tanto, relación alguna con la factura que se menciona como falsificada en el relato fáctico.

    No obstante, debe señalarse que la posibilidad de considerar cometido un delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal no resulta suprimida en los casos en los que, ejecutado el hecho típico, la sociedad perjudicada apruebe las cuentas sociales, incluso tras la práctica de una auditoría, pues nada impide considerar que estas actuaciones, que en todo caso son posteriores a la consumación del delito, se hubieran realizado influidas por el error al que indujo la actuación fraudulenta del administrador, o sus subsiguientes maniobras orientadas a su ocultación. Es decir, lo que resulta relevante no es que el auditor o la sociedad descubran la actuación delictiva al examinar o aprobar las cuentas, sino que el administrador, abusando de sus funciones, haya dispuesto fraudulentamente de los bienes de la sociedad o haya contraído obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio al patrimonio administrado, pues esa es la conducta típica sancionada en el precepto.

    En cualquier caso, debe recordarse que el delito societario del citado artículo 295 no ha venido a sustituir ni a dejar sin efecto a la figura delictiva contenida en el artículo 252 consistente en la distracción de dinero, aunque la distinción entre una y otra no siempre resulta sencilla, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular. Sin embargo, tal distinción es necesaria, al menos por tres razones. En primer lugar, porque el sujeto activo y la descripción típica son diferentes. En segundo lugar, porque la pena es distinta en uno y otro caso, lo que obliga a delimitar en lo posible el campo de aplicación correspondiente a cada delito. Y de otro lado, porque ningún argumento justificaría que, en los casos más graves (aquellos en los que sea de aplicación el artículo 250.1 CP ), similar conducta pudiera ser sancionada con mayor pena si la comete el administrador de un patrimonio individual que si lo hace quien administra el de una sociedad.

    Por ello, aunque el delito societario pudiera identificarse con la administración desleal, es decir, con la gestión desleal del patrimonio administrado con perjuicio para su titular (o para quienes se mencionan en el artículo 295), la distracción de dinero, aun siendo también una conducta desleal para con quien depositó la confianza en el autor, deberá ser algo diferente, para evitar su confusión con el supuesto anterior.

    Esta Sala ha sostenido en ocasiones que el criterio diferenciador puede encontrarse en el límite de las facultades otorgadas al sujeto activo. El administrador que dispone de los bienes sociales y contrae obligaciones a cargo de la sociedad, en realidad, mantiene su conducta dentro de las facultades propias del administrador. Cometerá el delito societario del artículo 295, cuando, con abuso de sus funciones, ejecute alguna de esas conductas de forma fraudulenta, y de forma perjudicial para el patrimonio que administra. Se trata de acciones características de la administración, aunque ejecutadas de forma fraudulenta y perjudicial.

    Pero ninguna facultad del administrador, por muy ampliamente que se interprete, le autoriza a apropiarse de los bienes de la sociedad, o a destinar de modo definitivo el dinero que ha recibido de la misma para ser administrado, a fines diferentes, entre ellos la satisfacción de sus propios intereses, sustrayéndolo así del control de su titular. En esos casos, verdaderamente, su conducta es distinta de la administración desleal del artículo 295, y, aunque también se comporte deslealmente para con el titular del patrimonio administrado, abusa de su posición como administrador para ejecutar una conducta que no viene de ninguna forma amparada en las facultades que le corresponden como tal.

  2. En el caso, el recurrente, procedió, según se declara probado, a rellenar un cheque contra la cuenta de la sociedad de la que era administrador único y a cobrarlo para destinar su importe a atenciones propias. Aunque pudiera discutirse, lo que el recurrente no hace, si la conducta descrita tendría un más correcto acomodo en las previsiones del artículo 252 del Código Penal , lo cierto es que el hecho de que la sociedad aprobara las cuentas previa auditoría, que es lo que se alega, solo demuestra que la maniobra fraudulenta del administrador no fue descubierta en esos momentos, pero no impide considerar delictiva su conducta.

    De otro lado, ningún problema plantea la pena impuesta, pues quedaría cubierta bajo las previsiones de ambos artículos.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo se queja de la ausencia de motivación que justifique la pena privativa de libertad en lugar de la pena de multa en el delito societario.

  1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la estricta determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

    Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena impuesta en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta o de resultar ésta claramente desproporcionada a la gravedad de los hechos y demás circunstancias concurrentes, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).

  2. En el caso, el tribunal no ha motivado la elección de la pena privativa de libertad en lugar de la de multa, ambas previstas en el precepto aplicado. El Ministerio Fiscal entiende que la reiteración de la conducta defraudatoria de la confianza depositada en el recurrente justifica la opción por la pena impuesta, si bien el importe de la defraudación en este segundo hecho aconsejaría la imposición de la pena en su mínimo legal de seis meses de prisión.

    Esta Sala acepta la anterior argumentación y en ese limitado sentido estima el motivo, acordando en segunda sentencia la imposición de la pena de seis meses de prisión por el delito societario.

QUINTO

En el quinto motivo denuncia la existencia de dilaciones indebidas, pues entiende injustificado el tiempo transcurrido desde la preparación del escrito de preparación del recurso de casación, 7 de junio de 2010, y el momento en el que la Audiencia lo tiene por preparado, un año después, el 10 de junio de 2011.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

    En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, aspecto este último de especial importancia en las presentes actuaciones por las razones antes expuestas.

    En cuanto a las causas del retraso, la jurisprudencia ha señalado ( STS nº 1594/1994 ; STS nº 522/2001 ; STS nº 1086/2007 ; y STS nº 912/2010 , entre otras) que "...ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida".

    En cuanto a sus efectos, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias concretas que debe tener en la pena la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

  2. En el caso, no consta justificación alguna para el tiempo transcurrido entre la presentación del escrito de preparación del recurso y la resolución judicial teniéndolo por preparado, por lo que el retraso debe considerarse indebido. Igualmente el transcurso de un año para la adopción de una resolución de esta clase, carente de complejidad alguna, debe considerarse una dilación extraordinaria. De otro lado, dado el momento en el que se produce el retraso, no puede exigirse el planteamiento de la cuestión en la instancia.

    En consecuencia, el motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

SEXTO

En el sexto y último motivo del recurso, se queja el recurrente de la denegación de diligencia de prueba. Argumenta el recurrente que solicitó prueba documental que debía aportar la acusación particular consistente en las cuentas de la sociedad, con la finalidad de acreditar que fueron aprobadas incluyendo la factura realizada por el recurrente, así como para demostrar que el IVA de la misma fue deducido por la empresa. La acusación particular, a pesar del requerimiento, no aportó la referida documentación, lo que motivó la suspensión del juicio. Iniciado el juicio en la nueva fecha, tampoco lo aportó, a pesar de lo cual la Audiencia decidió no suspender nuevamente. La documental determinaría, además, que no se le condenara a indemnizar en el total de la factura, ya que el IVA fue deducido.

  1. Aunque el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes es un derecho fundamental reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución , no es un derecho absoluto, de manera que el tribunal quede obligado a admitir y practicar todas las pruebas propuestas por las partes.

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

    Además, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

  2. En el caso, aun cuando la Audiencia, actuó correctamente de modo flexible al admitir la prueba propuesta a la que se refiere el motivo, en realidad, su práctica no era necesaria a los efectos del enjuiciamiento de los hechos imputados. Pues efectivamente, como ya hemos dicho, se trata de sucesos posteriores a la consumación del delito y solo demuestran que en esos momentos la maniobra del acusado no había sido todavía descubierta.

    En cuanto a la indemnización civil, deberá abarcar el total importe de lo defraudado, y la deducción del IVA correspondiente a la factura falsificada es una cuestión atinente a las relaciones entre la empresa que procedió a su deducción y la Hacienda Pública.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Florentino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha 2 de Febrero de 2.009 , en causa seguida contra el mismo, por delito de falsedad de documento mercantil, estafa y delito societario. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

    Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.

    El Juzgado de Instrucción número 33 de los de Barcelona incoó las diligencias previas número 623/2066, por delito de falsedad en documento mercantil, delito de estafa y delito societario, contra Florentino , mayor de edad, natural de Badalona (Barcelona), con domicilio en el Masnou (Barcelona), C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 calle, sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª, Procedimiento Abreviado 36/2007), que con fecha dos de Febrero de dos mil nueve, dictó Sentencia condenando al acusado Florentino , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, y de un delito societario, precedentemente definidos, a las siguientes penas: por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de seis meses de prisión y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago; por el delito de estafa, la pena de dos años y tres meses de prisión y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y por el delito societario, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También le condenan a que por vía y en concepto de responsabilidad civil satisfaga al perjudicado Clima Acotherm S. L., la suma de 32.195 euros, cantidad que devengará el interés desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, de acuerdo con lo establecido en el art. 576 LEC , y le condenan al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento penal.- Absolviéndole al acusado Florentino del delito de hurto por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede suprimir la referencia al artículo 250.1.3ª en la redacción vigente al tiempo de los hechos, en atención a su supresión tras la reforma operada por la LO 5/2010 , por lo cual resulta de aplicación el tipo básico previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Procede apreciar la atenuante por dilaciones indebidas, lo que determinará la imposición de las penas en su mitad inferior. La correspondiente al delito de estafa se impondrá en la extensión de un año en atención al importe de la defraudación.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Florentino como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa y de un delito societario, concurriendo la atenuante por dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de falsedad. Un año de prisión por el delito de estafa. Y seis meses de prisión por el delito societario. Las penas privativas de libertad llevarán consigo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.