ATS, 4 de Octubre de 2011

1 .- Con fecha 30 de julio de 2011, el Excmo. Sr. D. Pascual dirigió escrito al Excmo. Sr. Presidente

de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que hacia constar, entre otros, los siguientes extremos:

1. Su pertenencia a la Sala de cinco Magistrados que había decidido la admisión a trámite de la querella formulada contra Luis Antonio, por haber dispuesto la intervención de las comunicaciones orales y escritas de algunos imputados en prisión preventiva con sus abogados en la causa especial núm. 20716/2009.

2. Su participación en la resolución de varios recursos promovidos por aquél, en su condición de imputado, contra autos dictados en la fase de investigación. En estos recursos, además de determinados aspectos de la actuación del instructor, se discutían cuestiones relacionadas con la subsunción de los actos del impugnante.

3. Su convicción de que algunas de las frases expresadas en el auto fechado el 2 de febrero de 2010, por el que se decidió la admisión a trámite de la querella y la doctrina de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ, sentada con ocasión del incidente de recusación promovido contra los Magistrados que formaban parte de la Sala de enjuiciamiento de la causa especial núm. 3/20048/2009, le obligaban a abstenerse por su directa implicación en las actuaciones y por entender comprometida su aptitud como juzgador con la necesaria imparcialidad objetiva (art. 219.10 de la LOPJ ) .

2 .- Con fecha 29 de septiembre, en cumplimiento de lo previsto en el art. 221 de la LOPJ, se convocó al pleno de la Sala Segunda para deliberación y fallo del incidente de abstención promovido. El Excmo. Sr.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, al amparo del art. 206 de la LOPJ, declinó la elaboración de la ponencia, siendo designado por turno como Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

1 .- Por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pascual se formula abstención en su condición de miembro de la Sala de enjuiciamiento en el proceso penal seguido contra el magistrado Luis Antonio, acusado de prevaricación a raíz de la querella formulada por la representación legal de Iván, hechos que son objeto de la causa especial núm. 20176/2009, seguida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

El quebranto de la imparcialidad objetiva necesaria para el ejercicio de la función jurisdiccional se habría producido -según se razona en el escrito que sirve de vehículo a la abstención formalizada-, como consecuencia de algunas de las afirmaciones que se contienen en el auto de admisión a trámite de la querella. Las frases que provocarían el efecto de prevención son las siguientes:

"

1. Que tanto la existencia de los hechos de la causa especial, como su misma autoría, son incuestionables al estar oficialmente documentados.

2. Que, según la legislación penitenciaria, tal como ha sido jurisprudencialmente interpretada, injerencias del género de las señaladas sólo pueden acordarse por orden de la autoridad judicial y en casos de terrorismo. c) Que las aquí tomadas en consideración lo fueron en actuaciones seguidas por posibles delitos de blanqueo de capitales, falsedades, cohechos, defraudación fiscal, asociación ilícita y tráfico de influencias.

4. Que estuvieron referidas a la totalidad indiscriminada de los letrados, actuales y futuros, de algunos imputados presos.

5. Que por este cúmulo de circunstancias y por lo argumentado al respecto en la querella, ésta genera dudas razonables sobre la legalidad de las resoluciones a las que se alude".

En el mismo escrito se hace referencia al auto de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ, fechado el día 20 de junio de 2011, resolviendo el incidente de recusación de los magistrados de la Sala Segunda que actuaron en el trámite de admisión y durante la instrucción de la causa especial núm. 3/20048/2009, seguida contra Luis Antonio, también imputado en ese procedimiento por el delito de prevaricación. En aquella resolución se afirmaba que "... los hechos sobre los que basar un posible juicio de culpabilidad vienen dados por la propia resolución prevaricadora". Lo que quiere decir -sigue razonando el escrito de abstención- que "... fijados en lo esencial como ya lo están en la causa de que ahora se trata, el contacto con el tema objeto de la decisión final propiciado por la intervención en el trámite de admisión de la querella y en la decisión de los recursos contra las decisiones del instructor, es particularmente intenso ".

Completa el razonamiento sobre el que se pretende basar el ejercicio de la abstención, la siguiente línea argumental: "... la propia sala especial, en su resolución, subrayaba el dato, asimismo relevante, de que 2 .- El examen detenido de las razones que han llevado a promover la abstención conduce a esta Sala a entender que la mención que se hace a la causa prevista en el art. 219.10 de la LOPJ -tener interés directo o indirecto en la causa- obedece a un error material, siendo el apartado 11 del mismo precepto -haber participado en la instrucción de la causa penal- el que anima la petición cursada.

En todo incidente de abstención, por su propia naturaleza, convergen valores de muy distinto signo. De una parte, el encomiable afán del Magistrado que insta su apartamiento del órgano decisorio con el fin de asegurar su imparcialidad objetiva. De otra, la necesidad de evitar que un entendimiento excesivamente riguroso y formal de las causas de abstención conduzca al menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley, introduciendo un elemento de incertidumbre en la composición de las Salas de enjuiciamiento que llegue a ser socialmente interpretado como una puerta abierta para la interesada selección de sus integrantes.

A esa idea responde nuestro sistema orgánico, que no asocia la pérdida de imparcialidad a la percepción subjetiva del Magistrado que reivindica su separación del órgano decisorio. Así se desprende con claridad del art. 221 de la LOPJ, que atribuye a la Sala de la que forme parte el Magistrado que formula su abstención la competencia para decidir sobre el carácter justificado o injustificado de la abstención.

Nuestra decisión, por tanto, ha de basarse en el examen del escrito por el que se ha promovido el presente expediente, analizando su contenido a partir del concepto de imparcialidad objetiva, tal y como ha sido perfilado por la doctrina constitucional y de esta misma Sala, haciendo especial hincapié en el análisis del auto de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ de fecha 20 de junio de 2011, cuya fundamentación jurídica ha sido considerada clave para justificar la abstención promovida.

3 .- La distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva forma ya parte de la terminología más clásica. Es probable que su utilidad metodológica, más que su verdadero contenido conceptual, haya contribuido a su generalizado uso, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como por la doctrina constitucional y de esta misma Sala.

Si bien se mira, la imparcialidad, entendida ésta como la ausencia de toda prevención o designio que pueda ponerse al servicio de alguna de las partes o del propio Juez, tiene siempre un marcado carácter subjetivo. La concurrencia de cualquiera de esos designios, esto es, su parcialidad, afecta al ánimo del Juez, que filtra lo que debiera ser el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional con una motivación que le aparta de su verdadero estatuto constitucional. Esa genuina dimensión subjetiva de la imparcialidad y las dificultades para indagar su concurrencia, explican que el ordenamiento jurídico, con el fin de prevenir cualquier riesgo de menoscabo, objetive una serie de causas que obligan al Juez a apartarse del conocimiento del asunto, con independencia de que aquél se sienta o no íntimamente afectado en su imparcialidad. El legislador asume que la preexistencia de una relación del Juez con cualquiera de las partes o con el objeto del proceso, lleva a la sociedad a desconfiar del efecto que esos vínculos puedan proyectar sobre la labor de enjuiciamiento. El Juez ha de apartarse inmediatamente del conocimiento del asunto y si no lo hace puede ser recusado.

Sin embargo, la causa de abstención invocada en el presente expediente, referida a la participación en la admisión a trámite de la querella (art. 219.11 LOPJ ), nada tiene que ver con una relación preexistente, con hechos o situaciones que son ajenos al proceso mismo. De lo que ahora se trata es de abordar el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Juez con actos procesales en los que ha intervenido durante la fase de instrucción. Así perfilada, la abstención promovida encontraría su verdadero significado, no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional. En efecto, forma parte de la esencia misma de nuestro sistema de enjuiciamiento que el Juez que ha asumido funciones instructoras no pueda luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo (art. 24.2 CE ) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No ya porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, que es propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. La causa de abstención de la que venimos tratando despliega su efecto, por tanto, con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su habilidad para lograr la equidistancia y para impedir que su condición de tercero quede adulterada. Precisamente por ello, nos movemos en el espacio que es propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad propiamente dicha. El Juez que tras haber dictado sentencia en la instancia conoce luego del recurso de apelación, no es que ponga en riesgo su imparcialidad, sino que neutraliza la garantía que está en la esencia de la doble instancia. El Juez que instruye un proceso y con posterioridad se integra en el acto de enjuiciamiento, por más rectitud de juicio de la que sea capaz, desdibuja la existencia de las dos fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo.

Cuanto antecede impone un doble presupuesto metódico. De una parte, nos obliga a analizar la existencia de esa incompatibilidad funcional entre el acto procesal en el que se participó durante la fase de instrucción -la admisión a trámite de la querella- y el futuro enjuiciamiento. De otra, nos exige impedir que el sentido de la integridad profesional del Magistrado que decide apartarse del proceso, le lleve a subjetivar lo que debe operar con carácter objetivo. Nuestro sistema procesal no avala la exclusión del deber de enjuiciar en atención a una supuesta contaminación psicológica, anímica, percibida como tal pese a la ausencia de cualquier riesgo de incompatibilidad funcional.

4 .- Nuestro análisis ha de centrarse, por tanto, en el significado procesal del acto de admisión a trámite de la querella y en su capacidad para erigir un obstáculo que desdibuje la obligada separación entre las dos fases esenciales del proceso penal.

Desde esta perspectiva, el examen de los precedentes que ofrece la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, de esta Sala o de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ

, permite afirmar que en ninguno de los casos se ha llegado a proclamar que la admisión a trámite de una querella, por sí sola, menoscabe la irrenunciable incompatibilidad funcional entre las tareas de investigación y enjuiciamiento. Es más, lo que se ha afirmado es justamente lo contrario.

Sin necesidad de recurrir a una prolija enumeración de las resoluciones dictadas sobre la materia, la jurisprudencia constitucional ha excluido cualquier riesgo de menoscabo para la obligada escisión funcional en los supuestos referidos a la admisión a trámite de una denuncia o querella, "... en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado " (cfr. SSTC 39/2004, 29 de marzo -cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo - y 162/1999, de 27 de diciembre, F. 6).

El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi (por todas, SSTC 69/2001, de 17 de marzo, F. 14.a ; 155/2002, de 22 de julio, F. 2 ; y 38/2003, de 27 de febrero, F. 3; así como SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica, § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica, § 24 ; y, entre las más recientes, de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, § 43 ; y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España, § 21).

Se ha puntualizando, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto (por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero,

6. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; o 69/2001, de 17 de marzo, F. 14.a; y SSTEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca, §§ 48- 49; de 24 de febrero de 1993, caso Fey c. Austria, § 30; de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, §§ 43 y 46; de 15 de noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia, §§ 39 y 43; de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, §§ 45 y 47).

   Estos precedentes han venido inspirando la solución jurisdiccional a supuestos en los que cualquier parte cuestionaba la imparcialidad objetiva de alguno o de todos los Magistrados que integraban el órgano de enjuiciamiento. Así por ejemplo, la reciente sentencia de esta misma Sala, núm. 444/2011, 4 de mayo, rechazó el recurso que reivindicaba la pérdida de imparcialidad objetiva de un Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que, con anterioridad, había formado parte del órgano de apelación que desestimó el recurso contra la sentencia de un Juzgado de menores que enjuició la conducta de uno de los partícipes en la muerte de la víctima. Idéntica doctrina está presente en la solución ofrecida por la STS 319/2009, 23 de marzo, que rechazó la pérdida de imparcialidad atribuida a los Magistrados que integraban la Sala de enjuiciamiento por haber resuelto previamente sobre la innecesariedad de que declararan nuevamente testigos y por haber confirmado el auto de procesamiento. La ausencia de toda valoración sustancial sobre el material instructorio, llevó a descartar la recusación promovida. También de forma bien reciente, la STS 391/2011, 20 de mayo, desestimó la queja acerca de la pérdida de imparcialidad objetiva del órgano decisorio al entender que la Audiencia se había limitado a verificar, las graves deficiencias omisivas en la instrucción, resolviendo revocar el auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose de expresar opiniones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos o su relevancia o irrelevancia en el orden penal. El mismo entendimiento del principio de incompatibilidad funcional late en otros muchos pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. por todas, SSTS 662/2009, 5 de junio, 713/2007, 19 de abril y ATS 19 de junio de 2009 ).

   5 .- La necesidad de ser fieles a esa doctrina jurisprudencial deviene obligada. Sólo la concurrencia de circunstancias excepcionales, añadidas al acto procesal de admisión a trámite de la querella, podría justificar una solución jurisdiccional distinta a la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional, la Sala Segunda y la propia Sala Especial del art. 61 de la LOPJ, han venido proclamando desde hace ya varias décadas.

1. La Sala Especial del art. 61 de la LOPJ ha tenido ocasión de elaborar un consolidado cuerpo de doctrina en relación con la denominada imparcialidad objetiva. Y lo ha hecho desde la perspectiva antes apuntada, es decir, la que mira a la compatibilidad funcional de los integrantes de cualquier órgano jurisdiccional para conocer de las distintas fases del proceso.

   En efecto, las frecuentas quejas hechas valer por las defensas en los procesos de ilegalización -LO 6/2002, 27 de junio-, en los que una misma Sala resuelve sobre la exclusión de un partido político de la contienda electoral y también sobre la de todas las agrupaciones electorales o partidos que aspiran a ocupar su lugar, han llevado a perfilar con nitidez los límites de la incompatibilidad funcional. La recurrente afirmación de que el mismo órgano que conoció del proceso principal de ilegalización no debería resolver los procedimientos ulteriores promovidos para evitar que, bajo distinta denominación, se eluda la prohibición inicial, ha sido siempre rechazada por la propia Sala del art. 61 . No han faltado casos en los que el cuestionamiento de la pérdida de la imparcialidad de los Magistrados integrantes de aquella Sala Especial se ha reforzado argumentalmente con la tesis de que la publicidad dada a las iniciativas procesales de la Abogacía del Estado y del Ministerio Fiscal, podrían alejar a los miembros del Tribunal de su condición de terceros. Pues bien, una y otra vez, la Sala del 61 ha entendido que no estando en riesgo la incompatibilidad funcional, aquellas impugnaciones han de ser expresamente rechazadas.

   En la STS (Sala del 61) 8 de febrero de 2009, puede leerse: "... los recurrentes no han acreditado que la situación por ellos descrita, incluso en el caso en que ésta se hubiera producido, se haya revelado como capaz de menoscabar con la suficiente intensidad la imparcialidad o apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora, compuesta por Magistrados independientes por razón de su estatuto, de forma que haya quedado en entredicho su necesaria serenidad o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los juzgadores, ni consta tampoco que éstos hayan actuado en momento alguno de modo que permita pensar que se han inclinado por alguna de las partes". Este criterio -reiterado en numerosas sentencias de innecesaria cita- es compartido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en las SSTC 110/2007, 10 de mayo y 136/1999, 20 de junio, FFJJ 8 y 9.

   En otras ocasiones -también con el aval del Tribunal Constitucional- la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ ha fundado el rechazo de la queja de parcialidad en la "... notoria diferencia del objeto de cada uno de los procesos" (cfr. sentencia 5 de octubre de 2003), excluyendo así cualquier idea de incompatibilidad funcional. El Tribunal Constitucional ha ido más lejos, llegando a afirmar que "... incluso si hipotéticamente se admitiera la existencia de una cierta conexión entre el objeto de ambos procesos, ello no implicaría la predeterminación del fallo (...). Los demandantes ni han aportado indicio alguno que avale la existencia de una relación antecedente o de un previo interés, que generaría un eventual prejuicio por parte de los juzgadores, ni éstos han actuado en ningún momento de modo que permita pensar que se han inclinado por alguna de las partes ( SSTC 85/2003, 8 de mayo y136/1999, 20 de junio).

2. En el momento de valorar la pérdida de imparcialidad objetiva de los Magistrados de la Sala Segunda que habían admitido la querella en la causa especial 3/20048/2009, la Sala Especial del art. 61, en su auto de 20 de junio de 2011, hizo suya la doctrina constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual, la resolución por la que se admite a trámite la querella, "... como dijo expresamente en alguna ocasión el Tribunal Constitucional - STS 162/1999, de 27 de diciembre y también el TEDH de 22-7-2008, Gómez de Liaño contra España- por sí misma no tiene por qué producir ningún efecto contaminante del Tribunal que la dicta dado que la admisión de una querella a trámite tiene, en principio, un mero carácter procesal pues se trata de una decisión que viene limitada a comprobar si los hechos alegados por el querellante tienen visos de integrar el delito de que se trata o, como dijeron los Magistrados recusados en su informe, es una resolución procesal que resuelve una petición también procesal y que no valora otra cosa que la procedencia de iniciar el proceso penal a la vista de lo meramente relatado por el querellante" (FJ 5º) .

   Este principio inicial de exclusión de cualquier riesgo de incompatibilidad funcional entre la resolución que admite a trámite una querella y el acto ulterior de enjuiciamiento, no fue considerado aplicable al incidente de recusación al que se refiere el tantas veces repetido auto de 20 de junio de 2011. A juicio de la Sala Especial, concurrían circunstancias añadidas que ponían en entredicho la imparcialidad objetiva de los Magistrados llamados a conocer del juicio oral. En el caso que ahora centra nuestra atención, el Excmo. Sr. Magistrado que ha anunciado su propósito de abstenerse, con cita de aquella resolución, considera que la situación actual, dada su identidad con el supuesto precedente, le obliga a apartarse del proceso.

   La Sala, sin embargo, no puede compartir este criterio. Ninguna de las circunstancias mencionadas en el escrito que promueve el presente incidente de abstención, tiene virtualidad para quebrantar el estatuto de compatibilidad funcional.

3. Las afirmaciones del auto de admisión a trámite de la querella, fechado el día 2 de febrero de 2010 y que, a juicio del Magistrado promovente, mermarían su condición de tercero imparcial, no pueden ser descontextualizadas. Esas aseveraciones se hallan insertas en una resolución que, por su propia naturaleza, se mueve en terrero del razonamiento puramente hipotético, no ya de lo probable, sino de lo meramente posible.

   La distancia mantenida por la Sala para preservar su compatibilidad funcional con el eventual acto de enjuiciamiento, se desprende con nitidez de la línea de razonamiento sobre la que se sustenta la admisión a trámite de la querella. Ante la alegación del Ministerio Fiscal, referida a la ausencia de carácter delictivo de los hechos denunciados, la Sala se expresa en los siguientes términos (FJ 4º): "... comenzando, por consiguiente, por la primera y nuclear alegación del escrito del Fiscal, es decir, la ausencia de carácter delictivo de los hechos contenidos en la querella, conviene tener presente que, en el trámite procesal en el que nos encontramos, no es posible entrar a establecer afirmaciones concluyentes, positivas ni negativas, acerca de la concurrencia de los elementos integrantes de los tipos delictivos de referencia".

   Añade la Sala: " antes al contrario, la Ley procesal tan sólo establece, de punición, lo cierto es que las hipótesis incriminatorias planteadas por el querellante no parecen hasta tal punto absurdas y carentes de sentido que hayan de ser, sin más, desestimadas .

   El Excmo. Sr. Magistrado que solicita apartarse del enjuiciamiento, llama la atención sobre el dato de que, en el auto de admisión a trámite de la querella puede leerse que "... tanto la existencia de los hechos de la causa especial, como su misma autoría, son incuestionables, al estar oficialmente documentados".

   Es cierto que en el auto cuestionado la Sala alude a la " verosimilitud fáctica" de la querella. Sin embargo, tal afirmación tiene pleno sentido en el contexto en el que se pronuncia. Y es que, con carácter general, en cualquier querella que se interponga contra un Juez o Magistrado por un posible delito de prevaricación, la resolución judicial que sirve de vehículo a la hipotética decisión injusta delimita en términos objetivos un hecho sobre el que podrá discutirse su relevancia típica, pero no su existencia, a menos que la mencionada resolución haya sido objeto de manipulación o dictada por un Juez distinto de aquel a quien se atribuye. Y esta es la idea que impregna el FJ 4º, en el que se afirma: "... la verosimilitud fáctica de lo denunciado, que en el supuesto de querella presentada contra un Magistrado, más allá de lo que nos dicta el más elemental sentido común, es hoy exigencia expresamente prevista en el artículo 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, parece incuestionable que concurre en esta ocasión, sin necesidad de acudir a los mecanismos de comprobación que en este sentido nos autorizaría el referido precepto procesal, puesto que, sin perjuicio de las diligencias que pudieran acordarse en fase de instrucción para la rigurosa constatación respecto de la correspondencia con sus originales de los documentos aportados con la querella, tratándose inicialmente éstos de fotocopias realizadas, según el querellante, de forma directa sobre las propias actuaciones judiciales, y después incluso de testimonios expedidos por el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, donde en la actualidad se tramita la causa de referencia, resulta plenamente verosímil, con el grado de certeza requerido en este trámite, la afirmación de que el contenido de tales documentos, y por ende las actuaciones que en ellos se reflejan, efectivamente se corresponde con la realidad de lo acontecido. Máxime cuando, como ya se adelantó, el propio Ministerio Fiscal, presente también en el procedimiento originario de esa información y contrario en este momento a la admisión de esta querella, no cuestiona en ningún momento su veracidad" .

   La dimensión objetiva del factum, más allá de su incierta o aparente traducción jurídica, puede estar definida ab initio, sin que esta circunstancia proyecte un efecto contaminante sobre los Magistrados que así lo constatan. Afirmar que las resoluciones que la parte querellante califica como prevaricadoras existieron y que fueron dictadas por el Juez querellado, no introduce una grieta en la compatibilidad funcional entre esa constatación y el eventual juicio de tipicidad que habría de ponderarse, en su caso, en el acto del juicio oral.

   Tampoco tienen un efecto neutralizador del estatuto de imparcialidad objetiva las restantes afirmaciones que se destacan en el escrito de abstención. Algunas de ellas no son sino una transcripción literal -traducida al lenguaje hipotético que inspira el auto de admisión a trámite de la querella- de las imputaciones que se formulan contra el imputado. No quedó en modo alguno comprometida la calificación jurídica de los hechos. Antes al contrario, la distancia valorativa de la Sala de admisión respecto de la imputación contenida en la querella, queda reflejada en los siguientes fragmentos del FJ 4º: "... hemos de afirmar que, sin ser en absoluto jurídicamente desdeñables en este momento los argumentos ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito de oposición a la admisión de la querella, tampoco los expuestos en ésta permiten afirmar, desde ya, la imposibilidad plena de una calificación penalmente típica de los hechos en los que se apoya. [...] Pues, tan sólo con la pretensión de dotar de un más exhaustivo fundamento a nuestra decisión y sin que ello signifique, por supuesto, adopción de postura alguna en cuanto a pronunciamientos que serían más propios de un eventual enjuiciamiento, hemos de recordar tan sólo algunos extremos que, sin agotar la cuestión, pudieran resultar significativos en este sentido y de interés para la presente decisión ".

   Entre esos extremos, se recuerda la existencia de una interpretación constitucional y de la propia Sala Segunda sobre el art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria, precepto sobre el que el Magistrado imputado había fundado las órdenes de interceptación. Se alude también al dato constatado en la querella de que los hechos delictivos que estaban siendo investigados en la causa principal estaban relacionados con los delitos de blanqueo de capitales, falsedades, cohechos, defraudación fiscal, asociación ilícita y tráfico de influencias. Por último, se destaca el hecho de que la decisión de intervención de las comunicaciones estuvo referida a la totalidad indiscriminada de los Letrados que intervenían o en el futuro pudieran intervenir ejercitando el derecho de defensa.

   Nada de lo que ahí se dice convierte un acto jurisdiccional que se mueve en el ámbito que es propio del razonamiento conjetural o hipotético en un acto genuino de instrucción, que conlleve el riesgo de una intromisión funcional anticipada por parte de la Sala llamada al enjuiciamiento. No otra cosa puede deducirse del párrafo conclusivo que cierra el FJ 4º de la resolución que admitió a trámite la querella. En él puede leerse: "... por lo que ante la duda que tales consideraciones proyectan, cuando menos, sobre la legalidad de las referidas resoluciones adoptadas por el querellado y sin perjuicio de la decisión que, al respecto y de llegarse a ello, pudiera en su día ser adoptada, acerca del carácter delictivo o no de tales hechos o de alguno de los restantes incluidos en la querella, en lo que sí que puede en el momento presente incuestionablemente concluirse es en que no existen razones suficientes, en este trámite procesal, para excluir con toda certeza la hipótesis de la existencia de los delitos mencionados, de forma que, por semejante motivo de fondo, resultase la procedencia de la inadmisión ".

4. El escrito por el que se promueve el presente incidente de abstención añade, con cita del auto de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ, que "... en los delitos de esta clase, Es cierto -y así lo hemos destacado supra- que en cualquier delito de prevaricación la resolución que la querella considera prevaricadora aporta un elemento decisivo para la fijación parcial y provisoria del factum. Pero ese efecto no es exclusivo del delito de prevaricación. Puede también afirmarse de todos aquellos delitos en los que el objeto sobre el que recae la acción -por ejemplo falsedades- es un documento cuyo contenido puede no ser controvertido. También acontece, en general, con todos aquellos tipos penales cuya comisión deja un rastro documental que permite, desde el momento de la incoación del proceso, una fijación fáctica provisional que, conocida en el momento de la admisión a trámite de la querella, no tiene por qué condicionar o prejuzgar, en su caso, la futura calificación jurídica.

   Esta idea nos lleva necesariamente a proclamar la importancia de que las exigencias del principio de incompatibilidad funcional en el proceso penal se formulen con carácter general, con independencia de la naturaleza del hecho que va a ser objeto de esclarecimiento. La escisión entre las funciones de investigación y enjuiciamiento o, si se quiere, las garantías inherentes a la imparcialidad objetiva, integran uno de los principios estructurales sobre los que se asienta el derecho a un proceso justo. Su vigencia no puede subordinarse a la intensidad con la que los hechos, ayunos todavía de toda valoración, se evidencian en la querella que abre el proceso. Hasta ahora, la doctrina sobre la imparcialidad objetiva, emanada del Tribunal Europeo, del Tribunal Constitucional, de esta Sala y de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ, no ha estratificado artificialmente sus niveles de exigencia en función de la fuerza descriptiva con la que los hechos se evidencien en la querella.

   Tampoco añade ningún riesgo al estatuto de imparcialidad el hecho de que, a lo largo de la instrucción, se haya resuelto un mayor o menor número de recursos contra resoluciones interlocutorias. Fijar el estándar de la incompatibilidad de funciones atendiendo a consideraciones puramente cuantitativas, alimenta la posibilidad de que las partes lleven a cabo un ejercicio abusivo y fraudulento de la facultad de impugnación, provocando una y otra vez la respuesta del órgano de enjuiciamiento, con el fin de cuestionar seguidamente su integridad. No se trata, por tanto, de atender al número de resoluciones dictadas, sino al contenido objetivo de éstas. Y del escrito que expresa las razones de la abstención no se destaca ninguna resolución singular que haya podido entrañar aquel peligro.

5. Se culmina la exposición de las razones que han llevado a promover la abstención con el argumento basado en las singularidades del proceso contra aforados, en el que, por definición, no existe una segunda instancia: "... la propia sala especial, en su resolución, subraya el dato, asimismo relevante, de que Sin embargo, es más que dudoso que la configuración orgánica de la Sala Segunda como Tribunal con competencia objetiva para el conocimiento de los delitos cometidos por los Magistrados de la Audiencia Nacional en el ejercicio de sus funciones (art. 57.3 de la LOPJ ), pueda introducir algún elemento corrector en la doctrina que, con carácter general, ha sido proclamada para asegurar la imparcialidad objetiva en todo tipo de procesos. Y es que la legitimidad de la restricción del derecho al doble grado de jurisdicción en los procesos contra aforados, ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en varios precedentes: "... la garantía que implica la instrucción y el enjuiciamiento de la causa por el Tribunal más alto en el orden penal (art. 123.1 CE ) integra en parte -acceso a una instancia judicial superior a la que de ordinario enjuicia inicialmente este tipo de conflictos- y sustituye en lo demás -posibilidad de una segunda decisión- la garantía que ahora aducen los recurrentes, que presupone, precisamente, que la primera instancia no sea la instancia suprema en el orden jurisdiccional penal. Como señalamos en la STC 51/1985, «esas particulares garantías [...] disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer [...] es el superior en la vía judicial y ordinaria». En este mismo sentido, la STC 166/1993 afirma que « el privilegio del fuero, que es un plus, equilibra así la inexistencia de una doble instancia,, que si bien es una de las garantías del proceso a las cuales alude genéricamente el art. 24.2 CE, ha de ser matizada en los casos en que el enjuiciamiento se confía directamente al supremo Juez en todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el constitucional (art. 123 CE), a quien habría de revertir en definitiva la competencia funcional en un segundo grado o escalón procesal" (véase, por todas, SSTC 65/2001, 17 de marzo y 136/1999, 20 de julio ).

   En definitiva, ni las exigencias asociadas a la denominada imparcialidad objetiva se debilitan por el hecho de que el proceso sea conocido en única instancia por el órgano judicial que culmina todos los órdenes jurisdiccionales, ni concurren razones que permitan afirmar que el Excmo. Sr. Magistrado que formula su abstención, ha podido incurrir en la incompatibilidad funcional predicable de las tareas de investigación y enjuiciamiento.

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

   La Sala declara NO JUSTIFICADA la abstención promovida por el Excmo. Sr. D. Pascual, debiendo éste continuar en el conocimiento del asunto derivado de la causa especial 20716/2009.