ATS, 29 de Marzo de 2011

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:4703/2010
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2009, en el procedimiento nº 1072/07 seguido a instancia de D. Jaime contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y PERLAFER CANARIAS, S.L., sobre derechos - cesión ilegal de trabajadores, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 28 de mayo de 2010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 28 de diciembre de 2010 se formalizó por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 24 de febrero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1.- El actor, con categoría profesional de Monitor de musculación, ha venido prestando servicios en las instalaciones del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, ininterrumpidamente en base a contratos temporales suscritos con la codemandada PERFALER CANARIAS SL (en adelante, Perfaler), como Monitor de musculación, siendo la causa del ultimo de ellos "preparador físico en el Pabellón de Deportes de San Fernando".

En la demanda rectora de las presentes actuaciones el demandante solicita la declaración de cesión ilegal, actuando como cedente Perfaler y como cesionaria el Ayuntamiento de San Bartolomé De Tirajana, y su integración en la plantilla del citado ayuntamiento. El trabajador demandante ha venido desarrollando las funciones propias de su categoría tanto en la escuela de atletismo del Ayuntamiento demandado como en la sala de musculación sita en el Pabellón municipal de San Fernando de Maspalomas en las siguientes condiciones: 1) Siempre y en todo caso ha estado sometido a las órdenes directas emanadas del propio personal del Ayuntamiento, en concreto del Concejal de Deportes, del Técnico del ayuntamiento de tal Área o del propio Coordinador de Deportes. 2) Tiene el mismo horario que el personal del Ayuntamiento. 3) Perfaler únicamente autorizaba el periodo vacacional, una vez discutido y acordado con el Ayuntamiento codemandado bajo los criterios del personal del propio Ayuntamiento, y previo visto bueno de la principal a la contratista. 4) Los permisos son discutidos y autorizados directamente por el Ayuntamiento codemandado. 5) El personal demandante no se reunió en ocasión alguna con personal de Perfaler. 6) Utilizaba el material y las instalaciones que a su disposición igualmente ha puesto siempre el ayuntamiento, trabajando en un centro propiedad municipal.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 15 de diciembre de 2009 (Rec 659/2006 ), siguiendo el criterio mantenido en resolución precedente, confirma la de instancia que estimó la demanda al entender que la empresa Perfaler no realizaba un ejercicio real y efectivo de los poderes empresariales respecto del trabajador puesto al servicio del ayuntamiento demandado, que era el que organizaba y dirigía el trabajo a prestar, y era también el que aportaba los medios e instrumentos necesarios para el desarrollo del trabajo, sin que la contratista haya puesto en juego su propia estructura y organización.

  1. - Acude el Ayuntamiento demandado en casación unificadora, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de mayo de 2001 (R. 1882/2001 ), en la que también se debate a propósito de la posible existencia de cesión ilegal y despido. En esta sentencia también una empresa privada - Mudanzas Coruña S.A.- había suscrito con una entidad pública -la Tesorería General de la Seguridad Social -, un contrato para el servicio de trabajos complementarios de apoyo a la Secretaría General, servicios que consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, y la trabajadora auxiliar administrativo en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre el solo argumento de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real que abonaba los salarios a la trabajadora y las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social.

  2. - A pesar de la aparente contradicción, entre las sentencias comparadas, el recurso no puede ser admitido a tramite, al haberse pronunciado esta Sala, de forma reiterada, en cuanto al fondo de la cuestión ahora planteada, examinando la posible cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Perfaler y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. En sentencias de 17 de febrero de 2010, Recursos 2093/10, 1656/10, 1815/10, 1647/10, 1814/10, 2412/10, 2094, 10 y 1673/10, seguidas entre otras por las de 18, 20 y 25 de enero de 2011 ( Rec 1650/10, 2100/10 y 1657/10 ) y como se ha dicho en asuntos prácticamente idénticos al actual, se declara que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, puesto que las tareas realizadas por los actores se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial, considerando que es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho de sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito. Y esto es precisamente lo acontecido en el caso de autos, en la que la contratista no asume riesgo alguno en la operación, no organiza, ni controla la actividad de sus trabajadores, exclusivamente sometidos a las órdenes del personal del Ayuntamiento, ni emplea maquinaria o instrumentos propios por lo que habiendo resulto la recurrida de conformidad con esa doctrina, el presente recurso carece de contenido casacional.

Por lo que se refiere a las alegaciones del recurrente, en las que insiste en la existencia de contradicción, las mismas no pueden tener favorable, pues como se ha indicado la causa de inadmisión del presente recurso es la falta de contenido casacional de unificación de doctrina por ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de la Sala contenida en las sentencias citadas.

SEGUNDO

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin imposición de costas al recurrente, ante la falta de personación del recurrido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 28 de mayo de 2010, en el recurso de suplicación número 283/10, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 17 de septiembre de 2009, en el procedimiento nº 1072/07 seguido a instancia de D. Jaime contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y PERLAFER CANARIAS, S.L., sobre derechos -cesión ilegal de trabajadores.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.