ATS, 24 de Mayo de 2011
| Ponente | RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS |
| ECLI | ES:TS:2011:5318A |
| Número de Recurso | 36/2010 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.
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- La representación procesal de D. Higinio interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 491/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario seguidos, bajo el nº 34/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez Málaga.
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- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, se interesó del Colegio de Abogados de Madrid la designación de Abogado y Procurador de oficio para el recurrente.
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- Por medio de oficio de fecha 11 de marzo de 2010, el Colegio de Abogados de Madrid participó el archivo de la solicitud de asistencia jurídica gratuita por haber sido devuelto el requerimiento de documentación que le fue efectuado al interesado por esa Corporación.
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- Por Diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2010 se acordó librar nuevo oficio al Colegio de Abogados a fin de interesar la designación de Abogado y Procurador de oficio para la tramitación del presente procedimiento, facilitándole un nuevo domicilio del interesado. Por el Colegio de Abogados, y por medio de oficio de fecha 9 de junio de 2010 se comunicó el archivo de la solicitud por no haber sido devuelto el requerimiento efectuado.
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- Mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2010 se acordó notificar al solicitante el archivo de la solicitud, a fin de que en el término de veinte días nombrara profesionales de libre designación, lo que se llevó a efecto por el Juzgado de Paz de Arenas (Málaga), en fecha 28 de enero de 2011, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que el recurrente haya comparecido en forma, ni hecho alegación alguna.
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- La parte recurrida ha comparecido debidamente representada por el Procurador D. Rafael Nuñez Pagán.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Rafael Gimeno-Bayon Cobos, a los solos efectos de este trámite.
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- Desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, hubo de abordar esta Sala problemas derivados de la falta de emplazamiento en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, al no contemplar ese concreto acto de comunicación los artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000, que se limitaban a establecer la remisión de los autos, sin mencionar emplazamiento ni plazo, habiendo considerado esta Sala que, bajo dicha regulación, la previsión legal determinaba que la comparecencia de las partes era facultativa, configurándose como una carga, pero sin que la falta de personación del recurrente afectase al mantenimiento de la pretensión impugnatoria, determinando únicamente la pérdida de las oportunidades procesales relativas a las actuaciones practicadas durante la sustanciación de los recursos, cual ha venido sucediendo con el trámite de audiencia a que se refieren los artículos 473.2 y 483.3 de la LEC 2000, al tener reiterado esta Sala el criterio de obviar la puesta de manifiesto de posibles causas de inadmisión a los recurrentes no personados, al igual que se ha prescindido del traslado, a los recurridos no comparecidos, para la oposición prevista en los artículos 474 y 485 de la LEC 2000, sin que, en general, se haya practicado notificación, ni entendido actuación alguna, con el litigante que omitió presentarse con la debida representación procesal y asistencia técnica.
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- Los artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 fueron modificados por la Disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal), entrando en vigor la nueva redacción el día 11 de julio de 2003, como consecuencia de lo establecido en la Disposición final trigesimoquinta de esa Ley 22/2003 ; tras esa reforma la Audiencia Provincial, después de la interposición del recurso de casación o del extraordinario por infracción procesal, debe remitir las actuaciones al tribunal " ad quem ", con emplazamiento de las partes ante él por término de treinta días .
La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 es evidente y lógico que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal " ad quem ", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid. arts. 840, 1696 y 1704 de la antigua LEC de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el artículo 149.2º como un acto de comunicación judicial, " para personarse y para actuar dentro de un plazo ". Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo formulado contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del artículo 463.1 de la LEC 2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional " a quo " (arts. 458.1, 471 y 481.2 LEC 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugnación extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado, que recibe los escritos de oposición e impugnación (art. 461 LEC 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribunal Supremo (arts. 473 y 483 LEC 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposición (arts. 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deserción para la pasividad de los recurrentes, por ser todavía más incompatible la tramitación del recurso de casación sin su comparecencia, que en el de apelación, como viene reiterando esta Sala en numerosos autos dictados en recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal de fechas 17, 24 y 31 de mayo y 7 de junio de 2005 .
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- En el supuesto que nos ocupa, solicitada por la recurrente la designación de Abogado y Procurador del turno de oficio, tras el archivo de su solicitud por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, se puso tal circunstancia en su conocimiento, dándole plazo para comparecer con profesionales de su elección, bajo apercibimiento de desierto, dejando transcurrir el plazo concedido sin haber comparecido ni realizar manifestación alguna, por lo que procede declarar desierto en atención a los razonamientos anteriormente expuestos.
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- No existiendo precepto que prevea la imposición de costas, tampoco se aprecian razones que justifiquen expreso pronunciamiento al respecto. Dada la incomparecencia de la parte recurrente la presente resolución se le notificará por la Audiencia Provincial, a través de su representación procesal ante la misma.
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- DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Lloyd Silbermann Montáñez, en nombre y representación de D. Higinio, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 491/2008
, dimanante de los autos de juicio ordinario seguidos, bajo el nº 34/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez Málaga.
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- DECLARAR FIRME dicha Sentencia. 3.- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrente a través de su representación procesal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Zaragoza 277/2015, 21 de Septiembre de 2015
...28/2011 ), y sin utilizar ese término se ha declarado desierto el recurso en Autos TS de 1 de junio de 2010 (rec. 1528/2009 ) 24 de mayo de 2011 (rec. 36/2010 ) y 5 de julio de 2011 (rec. 1736/2009 ). Todas estas resoluciones expresan ha transcurrido en exceso el plazo para personarse o des......