ATS, 13 de Abril de 2011

El acto aquí recurrido para el que se solicita la medida de suspensión cautelar impuso a la Magistrada recurrente la sanción de dos años de suspensión de funciones como autora de una falta muy grave del artículo 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

En apoyo de esa medida se desarrollan tres grupos de argumentos que, avanzados aquí en lo esencial, vienen a ser éstos: (1) en la ponderación de los intereses en conflicto hay un interés público que ya hace aconsejable la medida cautelar; (2) es de apreciar el requisito del "periculum in mora" que resulta necesario para la adopción de dicha medida; y (3) hay también datos en la resolución recurrida que permiten igualmente apreciar la "apariencia de buen derecho" en la impugnación deducida por la parte recurrente.

El desarrollo de esos argumentos se ve precedido de una síntesis de los mismos en que se subraya que "si bien por regla general la apariencia de buen derecho no se postula como un criterio autónomo de suspensión, en el presente caso cobra una relevancia especial".

En lo concerniente a la ponderación de intereses, se dice que en el actual caso de la responsabilidad disciplinaria de Jueces y Magistrados, a diferencia de lo que ocurre cuando se ejerce la potestad sancionadora de la Administración de forma general, ciertamente existen los intereses individuales de la persona sancionada, pero estos pasan a un segundo lugar porque el conflicto o enfrentamiento de intereses no se ciñe solamente al contraste de los públicos y los privados sino al de dos intereses públicos protegidos por el ordenamiento.

Y lo que principalmente se aduce respecto de esto último es que, en el actual proceso jurisdiccional, la ejecución no sólo haría perder al recurso su finalidad legítima sino que hay un interés público que en esta ocasión demanda la adopción de la medida cautelar solicitada; un interés público consistente en evitar que la ejecución provoque una indebida alteración de la composición de un órgano jurisdiccional que afectaría al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley que asiste a los ciudadanos que accionan ante ese órgano jurisdiccional. En lo que respecta al "periculum in mora", se insiste en que ese derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley quedaría lesionado de forma irreversible.

En cuanto a la apariencia de buen derecho [ "fumus boni iuris" ], se sostiene que hay elementos que, de forma indiciaria y sin prejuzgar el fondo del asunto, ya que permiten apreciar como probable tanto la caducidad del expediente sancionador como la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y del principio de tipicidad que reconocen y garantizan los artículos 24 y 25 de la Constitución (CE ).

Al abordar el estudio de ese desarrollo argumental de la parte recurrente, debe ya adelantarse la coincidencia de esta Sala con uno de sus planteamientos y que viene a ser el siguiente: para determinar el interés al que ha de otorgarse relevancia para la suspensión cautelar ha de tomarse en consideración la vehemencia con que se manifieste el "fumus boni iuris" .

En el actual caso, por lo que más adelante se explicará, hay en la propia resolución administrativa recurrida elementos muy significativos que permiten advertir esa "apariencia de buen derecho" que ha sido invocada por la recurrente y, por eso mismo, conducen a considerar, en esa valoración provisional que aquí ha de hacerse, que el daño individual que la recurrente experimentaría con la inmediata ejecución de la sanción impuesta tendría una especial intensidad.

Y la tendría porque la importante dimensión económica de la sanción (la privación de los ingresos ordinarios durante dos años) ya que significa un importantísimo gravamen para la recurrente, pero, sobre todo, porque la notoriedad que alcanza su cumplimiento en un destino como es la Presidencia de Sección de una Sala de la Audiencia Nacional, en el caso de ser posteriormente anulada, produciría un daño moral de difícil reparación con la sentencia estimatoria.

No se quiere decir con lo anterior que el gravamen que significa toda sanción imponga necesariamente la suspensión cautelar, pues la función ejemplarizante que corresponde a las medidas disciplinarias justifica en muchas ocasiones su inmediato cumplimiento (como tantas veces ha declarado esta Sala y Sección).

Lo que se está razonando es otra cosa: que hay que ser especialmente cuidadoso en el control cautelar de ese inmediato cumplimiento cuando, al existir elementos que sugieren que no es improbable la anulación del acto sancionador, tampoco lo será que el gravamen que toda sanción supone pueda terminar en estos casos por convertirse en un daño innecesario y de difícil compensación.

Sin embargo, no se comparte esa lesión del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley que igualmente ha sido invocada.

Este derecho a lo que básicamente se refiere es al respeto de los mecanismos objetivos de constitución de los órganos jurisdiccionales; y, entre tales mecanismos, debe incluirse la potestad disciplinaria que corresponde al Consejo en el ejercicio de las funciones de gobierno judicial que constitucionalmente tiene atribuidas.

Y a lo que conduciría la tesis de la parte recurrente sería a un resultado que jurídicamente carece de justificación: la absoluta inviabilidad de la aplicación de los acuerdos sancionadores de Jueces y Magistrados mientras no haya recaído sentencia en el proceso jurisdiccional donde hayan sido impugnados.

Entrando ya en el examen de la "apariencia de buen derecho", debe comenzarse con estas puntualizaciones que siguen.

La principal idea que anima este criterio jurisprudencial de justicia tutelar es la existencia ostensible de elementos que hagan aparecer como bastante probable la anulación de la actuación administrativa que sea objeto de impugnación jurisdiccional.

Esa ostensibilidad es de apreciar cuando tales elementos afloran sin necesidad de un profundo enjuiciamiento de las cuestiones de fondo debatidas, y tiene su principal exponente en estos dos importantes supuestos: cuando existen reiterados precedentes jurisprudenciales que son favorables a la impugnación del recurrente; y cuando ha sido anulada, por sentencia firme, la disposición cuya aplicación fue la principal razón de decidir de la resolución administrativa controvertida.

Pero esos dos supuestos no agotan las hipótesis de la ostensibilidad determinante de la "apariencia de buen derecho", pues esta será también de considerar cuando el contenido de la propia resolución administrativa impugnada ofrezca directamente elementos suficientes de los que directamente resulte el "fumus boni iuris". Pues bien, como seguidamente se expondrá, el acuerdo plenario del Consejo impugnado en el actual proceso contencioso- administrativo sí que ofrece elementos sobre la "apariencia de buen derecho " en la impugnación de fondo planteada por la recurrente.

Las razones que dan sustento al "fumus boni iuris" en la vulneración que la recurrente esgrime de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y al principio de tipicidad están constituidas por todo lo siguiente:

1. - La conducta directamente sancionada a la parte recurrente es haber incumplido el deber de abstención en dos asuntos que conoció "hasta la sentencia inclusive" (sic) como Magistrada de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y que eran llevados por un Letrado, don Roman, que ha compartido con su marido, también Abogado, el mismo local o despacho profesional.

   La causa de abstención concurrente, según expresa el fundamento jurídico (FJ) segundo del acuerdo de 22 de diciembre de 2010 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, es la del artículo 219.10 de la LOPJ : "Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa".

   Y el ilícito disciplinario aplicado y sancionado es la falta muy grave del artículo 417.8 de esa misma LOPJ : "La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas".

2. - Otro hecho tomado en cuenta por el acuerdo sancionador, en sus "hechos probados ", es la existencia de una sociedad mercantil, denominada Almajano Abogados S.L., cuyo objeto es la explotación de bienes inmuebles pertenecientes al régimen económico matrimonial de la recurrente y su esposo don Torcuato y, también, la prestación de servicios jurídicos a empresas y particulares; una mercantil cuyos únicos socios son ambos cónyuges y que tiene su domicilio social en un inmueble perteneciente a la sociedad conyugal que constituye, así mismo, el despacho profesional del Sr. Torcuato .

   Y en ese mismo apartado de "hechos probados" se incluyen también estos otros datos:

   "2.3. A pesar de trabajar en su propio local profesional, se ha reconocido por todos los testigos que

   D. Roman utiliza o ha utilizado durante las relaciones profesionales con don Torcuato el despacho y la infraestructura de éste último.

   2.4. Es un hecho asimismo constatado que el formato de los escritos presentados por el Sr. Roman coincide exactamente con el de los presentados por D. Torcuato .

   2.5. La Sra. Magistrada expedientada ha aportado dos cartas de otros tantos clientes del Sr. Torcuato

   , los Sres. Cesareo y D. Eloy, que reconocen la prestación de servicios de D. Roman a sugerencia del propio Sr. Torcuato . Concurre la circunstancia de que todas estas cartas están fechadas en marzo de 2010, momento en que se inician las informaciones reservadas por la Comisión Disciplinaria de este Consejo General del Poder Judicial -información previa de fecha 8 marzo 2010-".

3. - Todo los hechos anteriores han de ser completados con estas otras declaraciones o apreciaciones, también puramente fácticas, que el acuerdo recurrido realiza en su fundamento (FJ) quinto:

   "1º) En los dos recursos anteriormente mencionados -363/2008 y 365/2008-, la Magistrado votó de acuerdo con los Ponentes respectivos, en contra de los intereses de los recurrentes defendidos por el Abogado que se dice vinculado con el marido de la Magistrado, constando además la circunstancia, acreditada testificalmente que no se dirigió en ningún momento a los Ponentes o restantes Magistrados de la Sala para intentar alterar el sentido de los votos.

   2. ) La sociedad -Almajano Abogados, S.L.- es aquélla a través de la cual se gestiona y explota el régimen económico matrimonial sin que conste acreditado que el marido de la Magistrada, ni tampoco dicha sociedad, hayan percibido directa o indirectamente retribución alguna por los mencionados recursos en los que el Letrado interviniente fue exclusivamente y desde el principio D. Roman, por encomienda directa del Consejo de Administración de la entidad aseguradora sancionada.

   3. ) En estas circunstancias no existe base probatoria mínima para concluir que existiera interés profesional en interponer al Abogado D. Roman para asegurar que la Magistrado pudiera interceder a favor del recurrente en la deliberación y fallo de esas dos sentencias, cosa que no sucedió.

   4. ) Es de destacar el régimen legal de ejercicio autónomo de la abogacía por parte de don Roman, pese a que comparta local y medios materiales en los casos que le derivaba el marido de la Magistrado". 4.- El acuerdo sancionador no aprecia como probado que entre el Sr. Roman y el marido de la recurrente existiera ninguna relación de dependencia, como tampoco que tuvieran cualquier otra clase de relación o convenio en virtud de la cual compartieran ganancias en los asuntos que cada uno de ellos llevara de forma personal y autónoma, o que el primero abonara a la sociedad titular del despacho alguna cantidad por su utilización.

   Tampoco recoge entre los hechos probados que la recurrente haya sido administradora de dicha mercantil o haya realizado actos externos de representación de la misma.

5. - El conocimiento por parte de la recurrente de la colaboración profesional de su marido con ese otro Abogado de que se viene hablando no lo declara probado el acuerdo sancionador con base en unos elementos objetivos de los que pudiera ser derivado como una necesaria consecuencia a través de un razonamiento deductivo, sino en función exclusiva de un juicio de verosimilitud.

   Y la propia resolución sancionadora parece dudar sobre la validez de ese mero juicio de verosimilitud, cuando, en su FJ sexto, después de decir que es de difícil aceptación el alegato de ambos cónyuges de que desconocían los temas objeto de sus respectivas actividades profesionales, afirma a continuación lo siguiente:

   "en todo caso constituye una evidente negligencia puesto que, precisamente, por la existencia del deber de abstención, deben conocerse dichas actividades para facilitar que quien tiene el deber de abstenerse pueda ejercerlo en el. momento oportuno".

6. - Esa convicción fáctica apoyada exclusivamente en un juicio de verosimilitud inicialmente ofrece dudas sobre su conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indirecta, pues aquí no se consignan hechos o manifestaciones de la recurrente que, aunque no demuestren directamente el conocimiento que es objeto de polémica, sí pondrían de manifiesto que sólo podían ser realizados por ella siendo sabedora de la relación profesional existente entre su marido y el Sr. Roman .

8. - Debe recordarse en apoyo de lo anterior que, en lo que hace a la prueba por indicios, el Tribunal Constitucional tiene ciertamente declarado [ SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000 ] que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo de del derecho a la presunción de inocencia.

   Pero en sus resoluciones más recientes [ SSTC 111/2008, y 109/2009 ] ha considerado requisitos imprescindibles los siguientes: (1) una prueba plena de los hechos base o indicios; (2) que exista un engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia); y (3) y que el razonamiento se funde en una comprensión razonable de la realidad.

   Este último requisito exige que la inferencia realizada sea lógica y coherente -canon de lógica- que los indicios tengan carácter concluyente o al menos suficiente, de tal forma que la inferencia no sea excesivamente abierta y permita conclusiones alternativas, pues en este caso ninguna puede darse por probada -canon de suficiencia- [ SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001, 137/2002, 155/2002, 229/2003, 30072005, 123/2006 ].

   En la misma línea, la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo tiene también establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria indirecta o circunstancial exige, por una parte, que consten los indicios o hechos base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio da inferencia al hecho consecuencia; y, por otra parte, que, o bien exista un indicio de singular potencia acreditativa, o bien existan varios indicios plenamente evidenciados, los cuales no deben estar destruidos por contraindicios, deben reforzarse entre sí, y deben permitir obtener un juicio de inferencia razonable ( SSTS 1085/2000, de 26 de junio ; 1364/2000, de 8 de septiembre ; 24/2001, de 18 de enero ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 19/2009, de 7 de enero ; y 139/2009, de 24 de febrero ).

   Siendo de significar, por último, que, cualquier indicio deja siempre cierta holgura que facilita alternativas favorables a la hipótesis contraria; y, por ello, lo relevante para que pueda entenderse establecida la prueba es que de los indicios pueda obtenerse un elevado grado de probabilidad y que aquella holgura no sea suficiente para ponerla en cuestión. Es lo que ha llevado a la STS 503/2008, de 17 de julio, a declarar que es necesario "que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo en los reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes" .

9. - La simple condición de accionista o titular de participaciones en una sociedad mercantil de capital no figura entre las incompatibilidades que enumera el artículo 389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues este precepto, por lo que hace a las sociedades o empresas mercantiles, únicamente señala como incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado "las funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica (...)".

   Y buena prueba de ello es que el propio Consejo no ha apreciado situación de incompatibilidad en esa simple condición de socia que el acuerdo recurrido ha constatado en la recurrente, como tampoco la falta disciplinaria tipificada en el artículo 417.16 de la LOPJ .

Lo anterior conduce a acceder a la medida cautelar solicitada, pero la Sala considera conveniente unas últimas e importantes puntualizaciones.

La primera es que la medida cautelar, como resulta de lo que se ha venido razonando, se apoya exclusivamente en el simple juicio de apariencia que caracteriza al criterio del "fumus boni iuris", es decir, sin ir precedida de un enjuiciamiento profundo del litigio y exclusivamente con base en lo que se expresa en el texto del acto recurrido.

La segunda es la natural consecuencia de lo anterior: que la decisión cautelar es puramente provisional y no predetermina en absoluto la sentencia que en este proceso ha de dictarse, pues esta sí que habrá de apoyarse en un profundo enjuiciamiento de la totalidad de las actuaciones y no sólo en el contenido del acto recurrido.

Y todo ello significa que el definitivo examen de la totalidad de las pruebas existentes en las actuaciones resulta imprescindible para decidir si es justificada la convicción, reflejada en el acto sancionador, sobre estos dos hechos que son esenciales para que pueda considerarse correctamente aplicado el ilícito disciplinario que ha determinado la sanción impugnada: (I) que la actuación del Sr. Roman beneficiaba de alguna manera al Sr. Torcuato, y por la misma razón no era ajena a los intereses de la recurrente; y (II) que había datos con abundancia y entidad bastante para dar como acreditado, mediante prueba indirecta, que la recurrente conocía las relaciones existentes entre su esposo y el Sr. Roman .