ATS 1169/2011, 21 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1169/2011 |
| Fecha | 21 Julio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª (Algeciras) en autos nº Rollo de Sala
71/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 92/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque, se dictó sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil diez, en la que se condenó a Celso, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de PRISION DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y multa de ochocientos cuarenta y tres euros debiendo sufrir caso de impago quince días de arresto sustitutorio con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Celso, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Leocadia García Cornejo., en base a los siguientes motivos:
1) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento infracción de ley.
2) al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley.
3) al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barreiro.
A) Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia, en primer lugar, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento infracción de ley, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se invoca expresamente como documento a efectos casacionales, el acta del juicio oral.
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En relación con el "error facti" invocado, como recuerda la STS nº 1.082/2.003, de 27 de Julio, la doctrina de esta Sala condiciona su apreciación al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del Juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. Asimismo, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y tes ti gos tienen carácter documental, a efectos casacionales.
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A la vista de la doctrina que antecede, ni se invocan documentos en concreto o particulares de los mismos, como es preceptivo en esta sede, cfr. art. 884.6º LECrim, ni la alusión completa a la prueba desarrollada a lo largo del plenario y plasmada en el acta del juicio presenta los visos mínimos de literosuficiencia que permita siquiera abordar la pretensión del recurrente.
El motivo no puede prosperar al amparo del art. 884.3 LECrím .,
A) Alega la parte recurrente, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .
Analizando la argumentación del motivo, se cuestiona el pronunciamiento condenatorio a la vista del relato de hechos probados.
En el siguiente motivo el recurrente cuestiona nuevamente el juicio de inferencia efectuado por la Sala de instancia, si bien al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional (art. 24 CE ).
Procederemos a su tratamiento conjunto.
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En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECrím por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECrím .
Según doctrina reiterada de esta Sala, la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor y evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).
Asimismo, - sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).
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En el "factum" se declara como probado, en síntesis, que entre los meses de octubre y noviembre de 2008, se sometió a vigilancia el domicilio del acusado ante las sospechas de que en aquél se vendían sustancias estupefacientes. En efecto, los agentes de la Guardia Civil comprobaron como cuando el acusado se encontraba en su vivienda se observaba un trasiego de personas que permanecían poco tiempo allí. Interceptando a algunas de éstas a la salida, se aprehendieron a tres de ellas, en posesión de 1,08 gramos de hachís el primero, 3,15 gramos de hachís el segundo y 0,13 gramos de heroína y 0,072 gramos de cocaína, el tercero, además de un comprimido de metadona. Ante tales indicios, se solicitó la pertinente autorización judicial de entrada y registro domiciliarios. Practicada tal diligencia se hallaron en la vivienda del encausado: 5,40 gramos de hachís, once dosis de cocaína, ocultas en el interior de un bollo de pan, con un peso neto total de 4,20 gramos y un índice de pureza del 81,3%, 1690 euros, procedentes de dicha actividad, una bolsa de pastillas de color rosa, un machete de grandes dimensiones, de unos 30 cm de hoja, un bate de madera, dos teléfonos móviles y una cámara de vídeo.
Las sustancias estupefacientes halladas estaban destinadas a su difusión a terceros.
En el presente caso, no ofrece ninguna duda la concurrencia del necesario elemento subjetivo consistente en la finalidad de la droga que le fue ocupada al recurrente para el tráfico ilícito que exige el tipo penal aplicado por el Tribunal de instancia, en base a los siguientes elementos, ampliamente razonados por dicho Tribunal en los Fundamentos de Derecho primero a tercero de su Sentencia: En primer lugar ha de estarse a los concretos actos de tráfico evidenciados por los agentes de la Guardia Civil, que declararon en el plenario y que no ofrecen tacha alguna de credibilidad. Si bien es cierto que no vieron directamente el intercambio, sí afirmaron que el acusado se hallaba en el interior de su vivienda, que los compradores salían con las dosis precitadas y manifestaron la similitud en la apariencia de las papelinas de cocaína interceptadas al comprador, con las halladas en el interior de la vivienda, Frente a ello, la inconsistente versión del recurrente, que negó tales hechos, manifestando que la cocaína estaba destinada a su propio consumo. Junto a ello, nos encontramos con la tenencia de la droga, dispuesta en forma apta para la venta, (once papelinas).
Dice el Tribunal de instancia (FJ 4º) que tampoco se ha acreditado fehacientemente el carácter de consumidor de sustancias de abuso del recurrente, antes al contrario, pues no habiéndose sometido a examen clínico durante toda la instrucción de la causa, se limita a aportar en el acto del juicio oral una certificación extendida por el Servicio de Drogodependencias de Cádiz, de noviembre de 2007 refiriendo una previsible desintoxicación domiciliaria en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su expedición. Datando los hechos enjuiciados de más un año después, ninguna vinculación guarda la documental aportada con aquéllos.
Todos ellos son indicios incriminatorios suficientes para determinar la corrección de tal juicio de inferencia. Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que el condenado tuviera ingresos económicos suficientes para hacer tal acopio. Así pues, los argumentos utilizados por la Sala de instancia resultan razonables y ajustados a la lógica. Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
Procede, pues, inadmitir los motivos, con base en el art. 885.1º de la LECrím
A) En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 . LOPJ se invoca infracción del art. 18.2 de la Constitución (derecho a la inviolabilidad del domicilio).
En síntesis, mantiene el recurrente la falta de motivación del auto del Juzgado Mixto nº1 de San Roque de fecha 10 de diciembre de 2008, por el que se acordó la entrada y registro domiciliarios, así como la falta de indicios habilitantes de tal autorización.
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La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria
. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552 ), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada. Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación). Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ), aunque de forma excepcional.
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Analizando las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim se comprueba como al folio 14 se pormenorizan los indicios que llevaron al órgano instructor a la autorización de la ingerencia en la inviolabilidad domiciliaria. Así aun reconociendo que las informaciones de la Guardia Civil sobre el alto nivel de vida del recurrente no vienen corroboradas documentalmente, sí remarca no obstante, la suficiencia de otros indicios; en concreto las sucesivas intervenciones de las personas que salen de la vivienda en posesión de sustancias estupefacientes (acompañándose las actas de intervención) o la previa investigación del recurrente en otras actuaciones respecto de delitos de la misma naturaleza.
El registro de la vivienda se autorizó "con el fin de localizar sustancias estupefacientes, elementos de manipulación de la droga y efectos provenientes del delito, todo ello de conformidad con los dispuesto en los arts. 545 a 578 LECrim ".
Siendo necesaria la medida para corroborar la efectiva comisión de los hechos, que tras la misma, se han visto acreditados, tanto su adopción, como su motivación, no revisten tacha casacional alguna.
En definitiva el motivo carece absolutamente de fundamento ex art. 885.1º LECrim, debiendo ser inadmitido.
En consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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