ATS 736/2011, 16 de Junio de 2011

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 48/2010,

dimanante de Procedimiento Abreviado 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3, se dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2010, en la que se condenó "a Gerardo, como autor criminalmente responsable de cuatro delitos corrupción de menores, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años de prisión (con el límite máximo de cumplimiento de nueve años de prisión), multa de veinte meses con una cuota diaria de 6 #, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e igualmente, la prohibición de aproximarse a Bernarda, Encarna, Josefina e Nieves, a su domicilio y en su caso a su lugar de trabajo, así como a comunicarse con las mismas por cualquier medio directa o indirectamente, durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas devengadas.

Gerardo indemnizará a Bernarda, Encarna, Josefina e Nieves, en la cantidad de 5.000 # a cada una, con aplicación de los intereses previstos en el artº 576 de la LECivil.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gerardo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art.

66.1.6 CP. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 14 CP. 3 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 LECRIM, vulneración del principio acusatorio. 4 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 LECRIM. 5 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 109 CP en relación con el art. 1902 Código Civil .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 66.1.6 CP . El recurrente considera vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena, dado que se ha impuesto a su defendido la pena de 3 años de prisión por cada uno de los cuatro delitos, estando dicha pena por encima de su mitad superior. Añade también la defensa, que la sentencia de instancia motiva la pena impuesta con base en la escasa edad de una de las víctimas, y la hace extensible al resto de las víctimas, y aparte la edad, ya está considerada como elemento integrante del tipo penal, y lo mismo ocurre con las prácticas sexuales practicadas, puesto que eran las propias de la prostitución y, por tanto, ya contempladas en el propio tipo penal aplicado. Añade la defensa que se ha de considerar que dichas prácticas eran voluntarias, no eran traumáticas, ni mantuvieron relaciones sexuales completas, ni hubo masturbación; el hecho de que eran de un barrio menos favorecido no está acreditado.

2. El derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de la pena impuesta para evitar cualquier arbitrariedad. No obstante, como establece la STS 570/2005, de 4 mayo "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho...". Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/02, 20-11 ).

3. En el presente caso, el Tribunal de instancia motiva la imposición de la pena en el fundamento jurídico séptimo. En el mismo se dice que se impone la pena de prisión de tres años (de entre uno a cuatro años), considerando a favor del acusado, que carece de antecedentes penales, y en su contra, tal y como establece la sentencia, la escasa edad de una de las víctimas, Bernarda, y por otro lado, las prácticas especialmente degradantes en las que inició a todas las menores, proviniendo éstas de barrios menos favorecidos, y aprovechando así el acusado de ello, al hacerlas más dóciles.

Por tanto, el órgano a quo ha proporcionado una motivación bastante minuciosa, suficiente, razonable y lógica. Es más, el tipo de prácticas sexuales que se realizaban sí constituye un criterio posible a tener en cuenta, dado que las prácticas sexuales no son ni tienen porqué ser todas iguales.

Por otra parte, es cierto que Bernarda tenía una edad inferior al resto de las víctimas. No obstante, en estas otras existen una serie de circunstancias declaradas probadas y que no concurren en Bernarda y que justifica así la igualdad de pena por cada uno de los delitos, como es el hecho de que con las otras víctimas las anunció en un periódico y en una página web; o el hecho de que para realizar la prostitución con ellas, creó todo un negocio con apariencia de legalidad, o la circunstancia de que las prácticas sexuales las realizaban las menores, tanto con el acusado como con terceros.

Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 14 CP . El recurrente sostiene en este motivo casacional, la apreciación en su defendido de un error de prohibición invencible, dado que el acusado no tenía conocimiento de que las víctimas eran menores de edad. Fundamenta la defensa esta alegación, en el hecho de que todas ellas firmaron el contrato de representación de su puño y letra declarando que eran mayores de edad y sin mediar coacción, tal y como ellas mismas han reconocido, y en el hecho de que aquellas no le entregaron sus DNI y nunca le dijeron que eran menores, según también las declaraciones de las propias menores; asimismo, las menores también engañaban a sus clientes diciéndoles que eran mayores de edad, tal y como aquellos declararon, y en las conversaciones telefónicas se acredita que el acusado en ningún momento manifiesta conocer la minoría de edad de las jóvenes. Y si existieran dudas al respecto, añade el recurrente, éstas deben primar en beneficio de su defendido en virtud del principio in dubio pro reo.

2. Esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (En este sentido STS de 15-3-2001, entre otras):

   "

   1. Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento

   2. Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba

   3. La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción".

3. Antes de nada es preciso advertir que la minoría de edad de las víctimas es un elemento del tipo penal aplicado y el supuesto desconocimiento de esa minoría de edad, implica un error sobre la concurrencia de un elemento del tipo y en consecuencia, un error de tipo y no un error de prohibición. El error de prohibición se daría en el caso presente si el acusado no supiera que está prohibido introducir a un menor de edad en la prostitución, sin embargo no es esto lo que alega la defensa, por eso, no es un error de prohibición. Lo que realmente cuestiona la defensa es el desconocimiento de la concurrencia de un elemento del tipo, por ello, el tratamiento que ha de dársele es el de un error de tipo, que si es invencible excluiría el dolo y si es vencible, se castigaría "en su caso" (si el delito en cuestión admite la comisión imprudente) la conducta como imprudente.

   En el caso presente, la sentencia de instancia expone las razones por las que considera que el acusado sí tenía conocimiento de que las jóvenes eran menores de edad. En primer lugar, la Sala de instancia ha tenido en cuenta la propia inmediación en el acto del juicio, concluyendo que Bernarda, en el plenario, que contaba ya con 19 años, aparentaba ser menor de edad. También con respecto a las otras tres menores, constan en autos las fotografías de las mismas en la fecha de los hechos, pudiendo apreciar a simple vista el aspecto de ser menores de edad. También con respecto a estas tres menores, el acusado tuvo a disposición sus DNI, y según sus propias palabras que se exponen en la sentencia de instancia, según sus cálculos eran mayores de edad. Otro dato relevante expuesto por el órgano judicial a quo, es que las menores testificaron que se llevaban los "deberes" a la oficina, esto es, al local donde ejercían la prostitución y de hecho el acusado expuso que una de ellas en una ocasión le dijo que Nieves no venía -una de las víctimas- porque tenía que ir a matricularse al "instituto". En definitiva, todos estos argumentos que se exponen en la resolución que ahora se recurre, no muestran atisbo alguno de arbitrariedad, sino todo lo contrario, y con el añadido de que es difícil pensar que una persona que monta un negocio de prostitución, no tenga conocimiento de la edad de las personas que contrata para prostituirse, y más cuando éstas son personas jóvenes.

   Por todo ello, el segundo motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECRIM .

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 849.1 Lecrim se alega vulneración del principio acusatorio. La parte recurrente considera vulnerado dicho principio, dado que el Ministerio Fiscal acusaba por un delito del art. 188.1 y 3 CP y sin embargo en la sentencia se le ha condenado por un delito del art. 187.1 CP . Niega la defensa al hilo del art. 187.1 Cp, la existencia de una situación de superioridad entre el acusado y las víctimas.

2. Como expone la STS 179/2003, 10 febrero : "La... S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que " la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal ", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que " lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000 . ...El

   condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el T.C., " por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ", también con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que " lo decisivo a efectos de la lesión del artículo

   24.2 C.E . es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos ".

3. En el caso, todos los elementos del tipo penal del art. 187.1 Cp por el cual ha sido condenado el acusado, fueron objeto de debate y contradicción en el plenario, puesto que de hecho, el art. 188.3 CP es un delito especial frente al delito del art. 187.1 Cp, en cuanto que aquél conlleva todos los elementos del art. 187.1 Cp más uno que no contempla el tipo penal del art. 187.1 Cp, consistente en que concurra alguna de las modalidades comisivas que el propio legislador prevé, consistentes en violencia, o intimidación o engaño o abuso de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima; modalidades comisivas que no se exigen en el tipo penal aplicado, donde es suficiente con que la víctima sea menor de edad; es más, la pena del tipo penal aplicado es inferior a la que fue objeto de acusación.

   Por tanto, se inadmite el motivo de casación con base en el art. 885 .º Lecrim.

A) Error de hecho al amparo del art. 849.2 LECRIM . Se designa como documento casacional el contrato suscrito entre el acusado y las víctimas menores de edad, en los que consta que las mismas suscriben de su puño y letras que son mayores de edad. Estos documentos, según el recurrente, no han sido valorados adecuadamente por la Sala de instancia a la hora de descartar que el acusado desconociera que aquellas eran menores de edad. Se añade también por el recurrente, los argumentos expuestos al hacer referencia al error "de prohibición" que sufrió su defendido.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. El motivo ha de ser rechazado de plano y ello, porque dichos documentos no son literosuficientes; esto es, de dichos contractos no se puede concluir de forma directa y automática el desconocimiento sostenido por la defensa o el supuesto error de tipo, sino que dicho error implica un juicio de valor que se ha de deducir atendiendo a una serie de indicios que ya hemos expuestos con anterioridad.

Por tanto, se inadmite el motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) En el último motivo de casación se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 109 CP en relación con el art. 1902 Código Civil. El recurrente considera que no se encuentra justificada la indemnización fijada de 5.000 # para cada una de las cuatro víctimas, y ello, atendiendo a que las mismas no han sufrido ningún tipo de trastorno físico ni psíquico, realizaban las prácticas sexuales de forma voluntaria y tres de las menores estaban al borde de alcanzar la mayoría de edad.

2. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo referente a las cuantías indemnizatorias ser resume en que "la cuantía de la indemnización no puede ser revisada en casación. Hemos dicho en la STS núm. 395/1999, de 15 abril, que es doctrina general de esta Sala en materia de "quantum" de la indemnización, manifestada, entre otras, en las Sentencias de 21-4 y 7-10-1989, 8-7-1986, 10-7-1987

   , 15-2-1991 y 25-2-1992, que la cuantía del resarcimiento es cuestión reservada al prudente criterio del Tribunal de Instancia, y no puede someterse a censura casacional. Podrán excepcionalmente revisarse las cifras indemnizatorias fijadas cuando se acredita una manifiesta y evidente discordancia entre las bases determinantes de aquéllas y las sumas señaladas para el resarcimiento" ( STS 9-4-2003 ).

3. En el caso presente, la Audiencia Provincial de instancia motiva la cuantía indemnizatoria en el fundamento jurídico octavo, donde se dice que se impone el pago de 5.000 # por daños morales para cada una de las víctimas, atendiendo a que la indemnidad sexual es uno de los bienes más preciados de las personas, y más en el caso presente, que eran mujeres y máximo en atención a la edad de las mismas.

   Por tanto, se trata de una motivación, que si bien es escueta, se muestra razonable y lógica.

   Como regla general, ya se trate de perjuicios materiales como de perjuicios morales económicamente evaluables, es indispensable su alegación, el acreditamiento y su cuantificación. Pero la doctrina del Tribunal Supremo ha matizado al respecto que, «si lo debatido son los perjuicios morales strictu sensu, igualmente se precisa reclamación y prueba, si bien, esta última, puede consistir en declaraciones fácticas concretas realizadas en la declaración de hechos suficientemente acreditados o inferirse, inequívocamente, de la misma, de la que se trasluce, aflora o fluye» ( STS de 22 de abril de 1989 [RJ 1989, 3500]).

   En igual sentido la STS de 7 de julio de 1992 (RJ 1992, 6137) declara que, a diferencia de los perjuicios materiales que han de probarse, «los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos». Esta misma sentencia afirma que «el daño moral tiene un amplio espectro para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito consecutivo a la injuria ( SSTS de 29 de junio de 1987 [RJ 1987, 5018 ] y 17 de junio de 1991 [RJ 1991, 4731]), siendo una consecuencia que ha de inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva».,

   Por tanto, los daños morales no son cuantificables objetivamente, y por ello su imposición ha de ser atendiendo a las circunstancias del caso concreto y los mismos en el caso presente, fluyen directamente del relato de hechos probados, sin apreciar que la fijada en la sentencia de instancia sea manifiestamente desproporcionada o arbitraria.

   Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: