STS, 24 de Abril de 2012

El recurso contencioso administrativo núm. 45/2007, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra la resolución de 20 de septiembre de 2006 del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, que impuso a D. Augusto tres sanciones por un importe total de 103.001,06 euros, terminó por sentencia de 8 de abril de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "1º.- Desestimar el presente recurso. 2º.- No hacer expresa imposición de costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Augusto interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, en relación el extremo que desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la sanción de 90.001 euros que le fue impuesta por la falta muy grave prevista en el artículo 108.2,c) de la Ley 25/1990, del Medicamento , por la utilización en un consultorio de asistencia sanitaria cápsulas para el tratamiento contra la obesidad, que tienen la condición de medicamento por su composición, sin identificación en el envase ni autorización, alegando que la sentencia impugnada es contraria a la doctrina contenida en la sentencia núm. 799/2008, de 29 de mayo, y en la sentencia 79/2009, de 10 de febrero, ambas de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2010 la Sala de instancia acordó entregar a la parte contraria copia del testimonio de la sentencia de contraste, alegándose por la Sra. Abogada de la Generalidad de Cataluña que el recurrente reconoció administrar cápsulas con preparados a base de plantas para el tratamiento de la obesidad, problema de nervios y dolor osteoarticular, que se consideran medicamentos por el artículo 42 de la Ley del Medicamento , que no están autorizados ni se identifica su composición.

Por providencia de 16 de febrero de 2011 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, que se tuvieron por recibidas se acordó dejar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 12 de abril de 2012, se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de D. Augusto la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por dicho interesado interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2006, del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, que le impuso tres sanciones: una sanción de 3.000,06 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 35 B) 2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad , por la existencia de un consultorio de asistencia sanitaria sin autorización administrativa; otra sanción de 90.001 euros por una falta muy grave prevista en el artículo 108.2,c) de la Ley 25/1990, del Medicamento , por considerar que los productos utilizados en el consultorio para el tratamiento de la obesidad, tienen la consideración de medicamentos por su composición, sin indicación en el envase y no autorizados, y; una tercera sanción, de importe 10.000 euros, como responsable de la infracción grave tipificada en el artículo 35 b) 2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad , por la atención profesional de enfermos con patologías como obesidad, problemas nerviosos, dolor osteoarticular, sin disponer de titulación académica.

La sentencia analiza por separado la legalidad de cada una de aquellas actuaciones objeto de sanción. En relación a los particulares de la sentencia que son controvertidos en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina, el fundamento jurídico segundo analiza la infracción y sanción por la falta muy grave tipificada en el artículo 108.2,c) de la Ley de la Medicamento , única que se somete a nuestra consideración por razón de cuantía, que acuerda desestimar sobre la base de los siguientes razonamientos:

"B.- En relación a la segunda de las infracciones sancionadas, la de utilizar en el antes referido consultorio capsulas contra la obesidad, entre otras, que tienen la condición de medicamentos por su composición y que además no tienen identificación en el embase y cuya autorización no consta, alega la parte actora que las cápsulas de tipo A y B no están reguladas en el art. 8 de la Ley 25/1990, del Medicamento , puesto que ninguno de los extractos de plantas que integran su composición tiene la consideración de sustancia medicinal, al no tener atribuida ninguna actividad apropiada para constituir un medicamento, y por tanto tampoco tienen por separado o asociadas la condición de medicamento, y lo que es más ni se presentan ni se utilizan como medicamentos ni se les atribuye propiedades de prevención, diagnóstico, tratamiento, alivio o curación de enfermedades al no actuar en el campo de la medicina convencional o alopática.

Tampoco se pueden incluir en el art. 42 de la misma Ley al nos presentarse como de utilidad terapéutica, diagnostica o preventiva y al no haberse establecido reglamentariamente las especificidades que impone este precepto.

Estos productos se han utilizado sin referencia a propiedades terapéuticas, diagnosticas o preventivas, y no se han presentado como medicamentos, y se pueden incluir en el al apartado 3del citado art. 42 que permite la libre venta de estas plantas medicinales.

No puede, sin embargo, este Tribunal acepar tal argumentación Y ello por cuanto la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento define a éste como toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilización en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funciones corporales o al estado mental. También se consideran medicamentos las sustancias medicinales o sus combinaciones que pueden ser administrados a personas o animales con cualquiera de estos fines, aunque se ofrezcan sin explícita referencia a ellos ( artículo 8); y en cuanto a los productos compuestos de plantas medicinales la misma citada Ley del medicamento establece en su artículo 42:

1. Las plantas y sus mezclas así como los preparados obtenidos de plantas en forma de extractos, liofilizados, destilados, tinturas, cocimientos o cualquier otra preparación galénica que se presente con utilidad terapéutica, diagnóstica o preventiva seguirán el régimen de las fórmulas magistrales, preparados oficiales o especialidades farmacéuticas, según proceda y con las especificidades que reglamentariamente se establezcan.

2. El Ministerio de Sanidad y Consumo establecerá una lista de plantas cuya venta al público estará restringida o prohibida por razón de su toxicidad.

3. Podrán venderse libremente al público las plantas tradicionalmente consideradas como medicinales y que se ofrezcan sin referencia a propiedades terapéuticas, diagnósticas o preventivas, quedando prohibida su venta ambulante.

De donde que la referida actuación del sancionado, haya claro encuadre en aquellas actuaciones que el articulo 108.2 c) de la Ley del medicamento tipifica. como infracción muy grave."

En el recurso de casación la parte solicita que casemos la sentencia recurrida y anulemos la resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, en cuanto a la sanción de 90.001 euros, por la falta muy grave prevista en el artículo 108.2,c) de la Ley 25/1990, del Medicamento , para lo que alega que la sentencia impugnada es contraria a la doctrina contenida en la sentencia núm. 799/2008, de 29 de mayo, y en la sentencia 79/2009, de 10 de febrero, ambas de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En concreto, que tanto en vía administrativa como en vía contencioso-administrativa fundamento su impugnación en que los productos encontrados no están regulados en el artículo 8 de la Ley 25/1990 , pues ninguno de los extractos de plantas que integran su composición en substancia medicinal, ni se hacía referencia a propiedades de prevención, diagnóstico, tratamiento, alivio o curación de enfermedades; que las plantas incluidas en los productos estaban entre las que se venden en cualquier herbolario, en el ámbito de las terapias naturales para equilibrar, restaurar y armonizar las funciones fisiológicas, y; que la Ley del Medicamento atribuye competencia exclusiva al Ministerio de Sanidad y Consumo para evaluar los productos como medicamentos, no habiéndose producido tal evaluación o determinación por el órgano competente, siendo nula la evaluación de la Comunidad Autónoma.

A pesar de lo cual, sigue afirmando, la sentencia recurrida no tiene en cuenta la fundamentación invocada, silenciando totalmente la falta de evaluación de los productos como medicamento por el Ministerio de Sanidad y Consumo o la Agencia Española del Medicamento, y la nulidad de la evaluación efectuada por la Comunidad Autónoma y, en consecuencia, vulnera por aplicación inadecuada los artículos 8 , 42 y 108.2,c) de la Ley 25/1990, del Medicamento , al considerar los productos como medicamentos, cuando no ha quedado acreditado que así lo sean, y al considerar correctamente tipificada la infracción, cuando en realidad no se ha cometido tal infracción.

Y en relación con las sentencias de contraste la impugnación igualmente se fundamenta en la falta de calificación como medicamentos por la Agencia Española del Medicamento de los productos comercializados, lo que deja sin sustento la tipificación infractora; que la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1973 está tácitamente derogada por la Ley del Medicamento, y que los productos comercializados no contienen sustancias medicinales, ni contienen indicaciones preventivas, terapéuticas o curativas.

De lo que deduce que las sentencias de contraste, ante dos supuestos de unos litigantes en idéntica situación y en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ante imputaciones infractoras y sanciones idénticas, llegan a pronunciamientos totalmente distintos y contradictorios a los de la sentencia impugnada, ya que éstas estiman los recursos y anulan el acto impugnado por considerar inexistente la infracción, por falta de declaración del órgano competente de la consideración legal de medicamentos de los productos comercializados, y por no haberse presentado estos productos con indicaciones de utilidades preventivas, terapéuticas o curativas, y en consecuencia como medicamentos. Y que, en su virtud, la sentencia recurrida infringe el artículo 108.2,c) en relación el artículo 42, ambos de la Ley 25/1990, del Medicamento , y el artículo 24 de la Constitución , al haber silenciado todos los hechos, circunstancias y fundamentos invocados en el recurso, en relación la falta de evaluación por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo de los productos objeto del expediente sancionador, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por su parte, la Abogada de la Generalidad de Cataluña manifiesta que de la mera lectura de las sentencias alegadas de contraste se comprueba que en absoluto el criterio es contradictorio, sino plenamente coincidente y complementario con la sentencia recurrida. Ambas sentencias de contraste tienen como supuesto que el soporte jurídico esencial de la fundamentación de los actos sancionadores residió en la condición de las sustancias prescritas como medicamentos, en base a su catalogación mediante una resolución de la Agencia Española del Medicamento, que con posterioridad fue anulada por sentencia firme, siendo por el contrario que la sentencia impugnada declara la legalidad de la resolución sancionadora que por sí misma cataloga las sustancias como medicamentos en base a su composición y a su presentación.

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran " hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales " pero " se hubiera llegado a pronunciamientos distintos ".

Esto es así, pues el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene como razón de ser hacer efectivo el principio constitucional de la seguridad jurídica, corrigiendo tratamientos desiguales en el momento de dispensarse la tutela judicial, de manera que es finalidad primaria de esta modalidad singular del recurso de casación no tanto corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, como reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando en esta caso la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida, por lo que sólo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como precedentes incompatibles sean realmente contradictorias con la recurrida, podrá este Tribunal declarar la doctrina correcta.

Tal como razona con reiteración este Tribunal Supremo, se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. De ahí el protagonismo que en este cauce impugnativo excepcional asume la contradicción de las sentencias, incluso sobre la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el artículo 97.1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, " relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción.

Por eso mismo, las referidas identidades han de resultar "sólo" de las situaciones contempladas por las sentencias aportadas como contradictorias y no de sentencias distintas, y por otro lado en el juicio de contradicción no caben intromisiones, críticas ni adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias confrontadas, pues deben compararse como en ellas vienen dados, del propio modo que debe efectuarse el obligado contraste tal y como vienen conformados en dichas sentencias los litigantes y su respectiva situación y las pretensiones actuadas en los correspondientes procesos. Quiere decirse con esto que, para decidir acerca de la contradicción, habrá de partirse de los planteamientos hechos en las sentencias enfrentadas, y sólo una vez constatada la contradicción desde tal punto de partida y la ilegalidad de ese planteamiento hecho por la sentencia impugnada, podrá darse lugar al recurso, para decidir, entonces el debate planteado con pronunciamientos adecuados a Derecho, esto es, la cuestión fallada en la instancia.

Así pues, con la presente modalidad casacional, subsidiaria y excepcional, se pretende esencialmente preservar los principios constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad, en su manifestación de derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE ), si bien, en los precisos términos de su configuración legal, se exige la necesidad de que junto con una contradicción entre sentencias, se haya producido una infracción legal, que constituye precisamente el objeto de la contradicción entre las sentencias. Lo anterior exige, evidentemente en primer lugar determinar si hay contradicción, y en caso que así se detecte por el Tribunal de Casación, determinar cuál de los criterios opuestos debe entenderse como el correcto. En definitiva, sólo una vez constatada la contradicción como punto de partida materializado en situaciones de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, además de la ilegalidad del planteamiento hecho por la sentencia impugnada, podrá darse lugar al recurso para decidir entonces, el debate seguido en la instancia con pronunciamientos adecuados a derecho.

A modo de conclusión de lo que se ha querido hasta ahora decir, en palabras del FJ 3º STC 216/1998 , es el sentido y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina hacer efectiva la garantía de la unidad en la aplicación de la normativa con ocasión de pronunciamientos contradictorios, en supuestos de hecho idénticos y misma "ratio decidendi".

Entrando a analizar lo que suscita el presente recurso de casación en unificación de doctrina, procede examinar los supuestos tanto de la sentencia recurrida como de la invocada de contraste, para determinar si realmente concurren las identidades necesarias y contradicción de pronunciamientos, a que aluden los arts. 96.1 y 97.1 LJCA .

Así, la Sentencia impugnada acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido contra la sanción por la infracción muy grave, por constar -conforme la remisión que su motivación hace al artículo 8 de la citada Ley 25/1990, del Medicamento - que el contenido de los preparados a base de plantas estaban destinados para su administración en las personas, con la finalidad terapéutica a que responde la titularidad del consultorio de asistencia sanitaria y la prestación profesional de actos materialmente sanitarios, confirmando de esta manera la apreciación de la concurrencia de los elementos de la infracción que por sí realiza la resolución administrativa. Mas carece de ninguna consideración relativa a la cuestión que las Sentencias aportadas de contraste consideran la razón de decisión de su sentido, estimatorio del recurso deducido contra sanciones por aquella misma infracción muy grave, que es que las sanciones se sustentan en la previa catalogación de un determinado producto como medicamento por la Agencia Española del Medicamento, de manera que deviniendo anulada esta primera catalogación, igualmente lo ha de ser el acto sancionatorio que únicamente de aquélla trae causa.

Por lo demás, nunca pretende el recurso que los productos y sustancias a que se refieren las sentencias de contraste sean los mismos que los de la sentencia impugnada, que tampoco hace ningún estudio de las circunstancias fácticas específicas concurrentes en una y otras sentencias, lo que habría de permitir a este Tribunal en función de las mismas advertir la contradicción de la doctrina propugnada, todo esto más en una materia tan casuística como es la relativa a la consideración de una sustancia como medicamento, ya sea por su contenido o por su presentación.

Esto es tanto así que el recurso de casación introduce cuestiones ex auctoritate sua , afirmando una determina composición de las sustancias de los preparados que motivan la sanción que fue objeto de la sentencia impugnada, que ésos son extractos de plantas tradicionales y no substancias medicinales o que la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1973, por la que se establece el registro especial para preparados a base de especies vegetales medicinales, se encontraba anteriormente derogada. Todo esto a pesar que el juicio de contradicción no admite adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia, que debe compararse tal como viene dada; como que, en sí misma considerada, carece de todas aquellas consideraciones en que se sustenta el recurso.

Por último, y respecto a la imputación que se hace a la sentencia recurrida de incurrir en incongruencia omisiva, que dice " silencia totalmente la invocación fundamental de la falta de evaluación de los productos como medicamento por el Ministerio de Sanidad y Consumo o la Agencia Española del Medicamento, y la nulidad de la evaluación efectuada por la Administración Autonómica ", ésta no puede ser examinada en el estrecho cauce del recurso de casación para unificación de doctrina (por todas, Sentencias de 9 de mayo , 13 y 20 de junio de 2006 , y 1 de diciembre de 2009 , ( recursos de casación para la unificación de doctrina núm. 203/2003 , 379/2004 , 449/2004 y 334/2008 ), pues si entendiéramos que la Sentencia impugnada en esta sede no ha respondido a aquella petición de que se valorara la necesidad de una previa catalogación formal por la Agencia Española del Medicamento, no puede afirmarse que dicha Sentencia establece una doctrina sobre la cuestión contradictoria con la que dice sientan las Sentencias invocadas de contraste, que no contiene pronunciamiento alguno al respecto, ni ninguna de las dos Sentencias contienen pronunciamiento alguno sobre la incongruencia omisiva.

En estas circunstancias, no concurre la unidad de situaciones, hechos, fundamentos y pretensiones indispensable para la procedencia de esta modalidad casacional, lo que en el presente momento procesal es motivo para su desestimación.

El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, fijándose en un máximo de 2.000 euros, en atención a la entidad y naturaleza del asunto, y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.