STS, 24 de Abril de 2012
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2012:2729 |
| Número de Recurso | 3262/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil doce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 3262/2009 interpuesto por "Gestevisión Telecinco, S.A.", representada por el Procurador don Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, contra la Sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2009 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 1500/2007 , sobre sanción en materia de publicidad encubierta; es parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
"Gestevisión Telecinco, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo nº 1500/2007 contra la Resolución de 3 de septiembre de 2007 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se acuerda declarar a la mercantil recurrente responsable de la comisión de cinco infracciones administrativas de carácter grave, con imposición de sendas multas por importes respectivos de 109.000 euros, 122.750 euros, 160.875 euros, 42.125 euros y 35.250 euros, por la presentación de productos y servicios de terceros ("Marina dOr") en cinco capítulos de la serie "Yo soy Bea", emitidos los días 24, 25, 26, 29 y 30 de enero de 2007, al apreciarse una publicidad encubierta vulneradora de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.
En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia que estimase el recurso y "(...) acuerde revocar la Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (...) al no haberse cometido infracción alguna o, subsidiariamente, al no ser ajustada a Derecho la sanción impuesta por resultar desproporcionada en relación a la infracción supuestamente cometida".
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda, solicitando la inadmisibilidad parcial del recurso o su desestimación con confirmación del acto administrativo recurrido.
Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, dictó la Sentencia hoy recurrida, de fecha 23 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Rechazando la causa de inadmisión opuesta en la contestación a la demanda por la representación de la Administración General del Estado, desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1500/07, promovido por el Procurador don Manuel Sánchez Puelles en nombre y representación de Gestevisión Telecinco, S.A. contra la Administración General del Estado (Ministerio de Industria, Turismo y Comercio), representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y declaramos conformes a Derecho los actos recurridos; todo ello con el fundamento y alcance que se derivan de la presente Sentencia".
Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Gestevisión Telecinco , S.A.", manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 20.3 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, así como de la jurisprudencia que interpreta y aplica tales preceptos.
Se solicita que se dicte sentencia "estimando el motivo invocado, casando la resolución recurrida al no ser ajustada a Derecho la sanción impuesta por resultar desproporcionada en relación a la infracción supuestamente cometida".
Por Auto de 10 de diciembre de 2009, la Sección Primera de esta Sala declaró la inadmisión parcial del recurso, en relación con las cuatro sanciones que no superan la cuantía mínima legal para el acceso a casación, declarando la firmeza de la sentencia recurrida respecto a las mismas; así como la admisión a trámite respecto de la sanción cuya cuantía es de 160.875 euros.
Habiéndose dado traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, se solicita por el Sr. Abogado del Estado la desestimación del mismo y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.
Por providencia de 11 de Abril de 2012 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Yague Gil y se señaló para su votación y fallo el día 18 de Abril de 2012, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.
El presente recurso de casación ha quedado limitado al examen de la sentencia impugnada en lo que atañe a la infracción sancionada con una multa de 160.875 euros, impuesta por la presentación de productos y servicios de terceros ("Marina dOr") en el capítulo de la serie "Yo soy Bea" emitido el día 26 de enero de 2007, al apreciarse una publicidad encubierta vulneradora de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 25/1994, de 12 de julio .
Por otro lado, la parte recurrente limita su recurso a un único motivo de casación en el que denuncia una vulneración del principio de proporcionalidad por parte de la sentencia de instancia al haber infringido el 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la necesidad de guardar en la imposición de las sanciones la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Denuncia asimismo la infracción del artículo 20.3 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , que señala que la sanción se graduará teniendo en cuenta lo siguiente: a) la repercusión social de la infracción, b) el beneficio que haya reportado al infractor la conducta sancionada, y c) la gravedad del incumplimiento.
Aduce la representación de "Gestevisión Telecinco, S.A." que en modo alguno aparece justificada la repercusión social de la infracción, que el posible beneficio obtenido como consecuencia de la conducta sancionada no correspondió a la citada empresa, sino a un tercero, que obtuvo 30.000 euros y, finalmente que tampoco cabe apreciar gravedad en el incumplimiento puesto que se trata de un "emplazamiento de producto" que constituye una práctica habitual en el sector audiviosual.
Se pone de manifiesto, por último, la existencia de contradicción en el pronunciamiento del Tribunal de instancia, señalándose otros pronunciamientos de la misma Sala donde se acuerda una minoración de las sanciones.
El motivo no puede prosperar por las razones a las que seguidamente haremos referencia.
El artículo 9.2 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , prohíbe la publicidad encubierta, tal y como la misma aparece definida en el apartado d) del artículo 3 de la citada Ley. La contravención de dicha prohibición se considera (artículo 20.2) infracción grave y se prevé para la misma una multa de hasta 50.000.000 de pesetas ex artículo 20.3 de la Ley.
Ha de aclararse, en primer lugar, respecto de la alegación de la parte recurrente según la cual no cabe apreciar gravedad en el incumplimiento puesto que se trata de un "emplazamiento de producto" que constituye una práctica habitual en el sector audiviosual, que la sentencia hoy recurrida aprecia la existencia de una publicidad encubierta y no una "presentación de producto" y que lo anterior no ha sido cuestionado a través de este recurso de casación que se ha limitado a denunciar la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.
Por otro lado y respecto de la existencia de otras resoluciones dictadas por la Sala de instancia que reducen el importe de la multa impuesta, en primer lugar, ha de señalarse que tales supuestos no responden a las mismas circunstancias de hecho por lo que difícilmente cabría deducir de lo anterior infracción de principio alguno, pero además, es evidente que esta Sala de casación no puede encontrarse vinculada por pronunciamientos dictados por el Tribunal de instancia que, ni tan siquiera han sido objeto de recurso de casación.
Expuesto lo anterior, consideramos que las justificaciones ofrecidas por la resolución sancionadora en los dos últimos párrafos de su fundamento jurídico II y por la Sala de instancia, avalando tales razones en la Sentencia que se impugna, evidencian que se ha respetado adecuadamente el principio de proporcionalidad.
La Sentencia de la Sala de instancia señala en su fundamento jurídico quinto lo siguiente:
"En segundo término la recurrente invoca la contravención del principio de proporcionalidad.
Como acaba de indicarse, las dos primeras alegaciones que soportan esta supuesta contravención no pueden acogerse ya que la presentación no clara y directa sino encubierta del producto, lejos privar importancia a las infracciones, por minorar el daño a los consumidores, tiene en efecto de acendrarlo pues colabora de manera decisiva a que esa forma oculta de presentación del producto sea idónea para producir error en los mismos.
En otro conjunto de argumentos la recurrente sustenta la contravención de dicho principio de proporcionalidad en que ella misma nunca ha percibido remuneración alguna de Marina d'Or, cosa que, en su criterio, excluye toda intencionalidad.
La Sala no puede compartir semejante afirmación ya que la actora tenía el control -el dominio pleno- del hecho en la presentación de la serie proyectada en su cadena, de manera que la infracción por presentación de publicidad encubierta le resulta aplicable en calidad de sujeto responsable.
Por otra parte es claro -como se desprende del propio contenido de la demanda- que la inclusión de publicidad encubierta en la serie ayuda a la financiación de la obra para la productora, de modo que el precio de la misma resultaba inferior al que hubiera tenido la misma si tal publicidad ilícita no hubiera sido insertada. La recurrente, ahora sí, pudo beneficiarse de un producto a un precio menor que, en fin, emitió en su cadena plenamente consciente de sus contenidos y de las ventajas económicas de la operación.
La percepción no "directa", pero sí indirecta, de utilidades económicas carece, a juicio del Tribunal, de relevancia a efectos de una adecuada proporción entre la acción y la respuesta sancionadora.
Más adelante se afirma por la recurrente que no ha sido acreditada por la Administración la existencia de un efectivo perjuicio al espectador. Tal perjuicio, sin embargo, resulta inherente a la capacidad de inducir a error en el consumidor que la publicidad encubierta alberga dentro de sí.
Más aún en este punto el Tribunal hace propias las afirmaciones de la resolución sancionadora con respecto a que los hechos revisten especial gravedad en cuanto a la afectación que dicha práctica tiene para con los derechos fundamentales de los telespectadores, tales como el de información correcta de los productos publicitados y de recibir información publicitaria claramente diferenciada de los programas, y sin que, en ningún caso, dicha publicidad pueda ser recibida en contra de la voluntad del interesado.
La inexistencia de Sentencia judicial que les "impute" la comisión de una infracción como la presente, es otro factor que, en las tesis de la actora, determinaría la reducción de las sanciones. Sin embargo no tiene por qué tal ausencia de resolución judicial, en confirmación de sanciones impuestas por la Administración -que no en imputación-, conllevar reducción de unas sanciones cuyo montante final la Sala admite como proporcionado y ajustado a la gravedad del conjunto de afectaciones de los derechos de los espectadores".
Estas apreciaciones, compartidas por esta Sala de casación, exponen los criterios y razones que explican de manera suficiente una razonable gradación de la sanción impuesta atendiendo a los criterios contenidos en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 20.3 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , que, por ello, no ha resultado infringido.
Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, y nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación nº 3262/2009, interpuesto por la representación procesal de "Gestevisión Telecinco, S.A." contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 23 de marzo de 2009 en el recurso nº 1500/2007 . Imponemos a la parte recurrente las costas de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
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