STS 250/2012, 3 de Abril de 2012

Al amparo del art 851.1, inciso 2º LECr , por quebrantamiento de forma, por existir contradicción entre los hechos declarados probados .

Segundo .- Al amparo del art 851.1, inciso 2º LECr , por quebrantamiento de forma, al consignar como hechos probados conceptos que predetermin an el fallo.

Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 368 , 369.1 , 5ª CP , en relación con el art 66.1.6ª CP .

Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 563 , 5641.1º, CP en relación con el art 66.1.6ª CP .

Quinto .- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24.1 y 2 , y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Sexto.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) .

D. Lorenzo :

Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho en relación con el secreto de las comunicaciones ( art 18.3 CE ).

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 368 , 369.1 , 5ª CP .

Tercero .- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (24.2 CE) y a la igualdad ante la ley y principio de legalidad, en relación con la graduación de la pena.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación indebida los arts 21.1 y 20.2, CP .

D. Agapito :

Por infracción de ley :

1. Por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18,3 CE en relación con el art 11 . 1 LOPJ .

2. Por aplicación indebida de los arts 368 y 369.4 CP .

3. Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr , por existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Segundo.- Por quebrantamiento de forma:

1. En relación con el art 851.1º LECR , por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

2. Al considerar como hechos probados hechos que no son inculpatorios , y que predeterminan el fallo condenatorio.

   Tercero.- Por vulneración de preceptos constitucionales :

1. Por vulneración del derecho en relación con el secreto de las comunicaciones ( art 18.3 CE ).

2. Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (24.2 CE).

3. Al amparo de los arts 24.1 y 2 CE , por conculcación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva , causando indefensión a un juicio justo con todas las garantías en relación con el delito de falsedad en documento mercantil de los arts 390 y 392, 1 , 2 y 3 CP ; e igualmente en relación con del delito contra la salud pública de los arts 368 y 369.4 CP .

4. Por vulneración del art 9.3 CE en cuanto al principio de seguridad jurídica.

5. Por infracción del principio de legalidad del art 25.1, en relación con el art 24.1 CE .

   5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9/11/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

   6. - Por providencia de 7/03/2012 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27/03/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura al amparo del art 851.1, inciso 2º LECr , por quebrantamiento de forma, por existir contradicción entre los hechos declarados probados .

1. Entiende el recurrente que en los hechos probados se indica que él recibió una llamada telefónica , sin precisar ni el número de teléfono del llamante, ni el nombre de éste, ni el contenido de la llamada en donde supuestamente se le informa de la llegada del contenedor. Y que igualmente destaca la sentencia que él y Tomás se encontraban apostados en la terminal de contenedores del puerto de Valencia (TCV), sin precisar más detalles, cuando ese lugar está muy alejado de la UTE, donde se encontraba, y de la Terminal Pública de Contenedores Príncipe Felipe donde se aprehendió la droga, siendo imposible las labores de vigilancia. Ello demuestra el desconocimiento de la ubicación de las instalaciones del puerto por parte de los agentes encargados de su seguimiento, quienes habiéndole visto en la entrada del puerto dedujeron erróneamente que él tenia que ver algo con la mencionada sustancia, cuando si fue allí fue para entrevistarse con su primo con el fin de encontrar trabajo. Y que no se comprende que estando localizable el recurrente, hubieren tardado 6 meses en detenerle, desde que la sustancia fue intervenida.

2. Conforme a reiteradísima jurisprudencia, el vicio procesal invocado, consistente en la " falta de claridad ," se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en la forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva, consecuencia de la ambigüedad del relato. Por lo que se refiere a la contradicción , igualmente hemos precisado que para que constituya medio eficaz de impugnación, es preciso que reúna las notas de: " gramatical ", y no conceptual; " interna ", pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo, confrontando el mencionado relato, con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y menos aún con diligencias practicadas durante la fase sumaria o plenaria del proceso; "esencial pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; " que afecte al recurrente ", y no recaiga sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción, para el impugnante; y, finalmente, " insubsanable ", no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

3. En nuestro caso, el motivo denuncia una contradicción conceptual, surgiendo la disparidad, no entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en lo que ésta se afirma y lo que el impugnante alega por su cuenta, tratando de sustituir la valoración de la prueba efectuada, por una versión distinta de aquella dada por el Tribunal de instancia, como consecuencia del ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que concede el art. 741 LECr y 117.3 CE , y con el que no está de acuerdo, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada (Cfr STS 10-9-2003, nº 1121/2003 ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 851.1, inciso 2º LECr , por quebrantamiento de forma, al consignar como hechos probados conceptos que predeterminan el fallo.

1. Se alega que en el hecho probado primero se menciona a los acusados, y entre ellos al recurrente, como integrantes de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, cuando él no mantiene otra relación que con su primo Lorenzo , y con Agapito ; quien dada la amistad familiar se interesó por el estado de salud del padre del recurrente.

2. La predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe (Cfr. SSTS 10-9-2003, nº 1121/2003 ; 27 septiembre y 17 diciembre de 1996 ; 19 de febrero ; y 15 , 17 y 24 abril de 1997 ).

3. En nuestro caso, no sólo no se produce la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, sino que ni siquiera se utiliza en el factum que los coimputados pertenezcan a una "organización", dedicada al tráfico de drogas, tal como pretende el recurrente. Los hechos probados tan sólo mencionan que "los acusados, -que enumera-, conocedores del envío desde Perú de una partida de cocaína para sus distribución en nuestro país, se concertaron para extraer una cantidad de cocaína oculta en un contenedor procedente de Perú". Es más, en el fundamento jurídico sexto, apartado 4, cuando se refiere a las penas imponibles al recurrente, justifica las que le impone, en la coordinación con varios acusados, excluyendo que hubieran llegado a constituir una organización criminal.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 368 , 369.1 , 5ª CP , en relación con el art 66.1.6ª CP .Y el cuarto , igualmente se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 563 , 5641.1º, CP en relación con el art 66.1.6ª CP .

1. Se alega que, la sentencia además de citar erróneamente la circunstancia 4ª-en vez de la 6ª- del 369.1, en el delito contra la salud pública , se ha impuesto la pena máxima posible, cuando no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se debía haber impuesto seis años y un día o cuando menos la misma pena que a los demás condenados. Y lo mismo respecto de la pena prevista en los arts 563 y 564.1.1º CP respecto del delito de tenencia ilícita de armas .

2 . Con independencia del evidente l apsus involuntario que sufrió el tribunal de instancia, en su fundamento jurídico tercero, al efectuar la calificación de los hechos, la propia sala en su fundamento jurídico sexto, apartado 4, justifica -de un modo completamente compartible- las penas que impone al recurrente en relación con las correspondientes a las de los demás acusados. Y así dice que "procede imponer al mismo la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y CATORCE MILLONES DE EUROS, por igual razonamiento que en el caso anterior, siendo Tomás junto con su primo uno de los facilitadotes de la actividad delictiva de los restantes, actuando en coordinación con varios aún cuando no lleguen a constituir una organización criminal, asumiendo los mínimos riesgos posibles y demás circunstancias referidas, por lo que tanto desde el punto de personal, como por la cuantía de la droga aprehendida su conducta merece el mayor reproche penal posible.

Procede imponer igualmente la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN previstos en el artículo 563 y 564.1.1ª del CP , por el delito de tenencia ilícita de armas, que aunque haya sido reconocido por él ya que tampoco cabía otra posibilidad, se considera igualmente procedente la imposición de la pena máxima por cuanto, son dos las armas de fuego aprehendidas, su participación en otros delitos, así como el hallazgo de munición, cuchillos, una barra de hierro y un pasamontañas que cubría. En cuanto a la circunstancia alegada por su defensa de haber reconocido estos hechos, lo que le haría merecedor de una pena atenuada como en el caso de los co-acusados que han reconocido los hechos y respecto de los que el Ministerio Fiscal ha pedido y ellos han aceptado la pena de siete años de prisión frente a la de nueve que se solicita para el resto de los acusados, cabe establecer que ninguna discriminación supone el distinto trato de situaciones fácticas diferentes, como es el caso de Tomás , respecto de quien el reconocimiento se contrae exclusivamente a la tenencia ilícita de armas que fueron encontradas en un registro judicial de su domicilio, en las condiciones que se indican en el correspondiente informe, careciendo de licencia de armas y de cualquier documentación de la misma, por lo que su reconocimiento de los hechos que por otra parte son evidentes, en nada contribuye a su esclarecimiento ni supone colaboración alguna ni asunción de responsabilidad o arrepentimiento, por cuanto no podía negar que las armas estaban en el lugar en que fueron encontradas y continúa manteniendo que eran para su autoprotección por vivir en un barrio conflictivo y que nunca las había sacado de casa, pero no aporta información alguna real de la finalidad para las que las poseía ni el modo de adquirirlas o cualquier otra que sea equiparable al reconocimiento de los hechos de los otros dos acusados."

Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El q uinto motivo se articula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24.1 y 2 , y 18.3 CE , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1. Se alega que la investigación parte de una solicitud del Grupo GRECO que el 7-1-08, solicitó la intervención de una serie de teléfonos, que fue autorizada en DP 63/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, solicitándose la intervención del teléfono de Tomás , que fue autorizada por auto de 12-3-08 , por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia , tres meses antes de los hechos enjuiciados, sin aportar dato alguno referido a la persona que se relaciona supuestamente con el recurrente comunicándole la llegada de la mercancía, número de contenedor etc. Y de cuyo contenido sólo resulta que él habla con su primo y con Agapito por las razones antes expresadas. Y que tanto el auto inicial como el que autorizó las sucesivas prórrogas, se limitan a remitirse al atestado policial, sin referirse al resultado de las investigaciones policiales, no existiendo control judicial alguno relativo a las "cintas master", cuyo contenido se grabó en cintas auxiliares, sin saberse qué era lo que se estaba guardando y qué era de lo que se prescindía. Y que la Policía nunca ha enviado la transcripción de todas las conversaciones, sino que ha efectuado una selección, impidiéndose con ello al juez valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr , que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -(Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, ( caso Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la Policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se debe facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación porremisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que sólo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Muy recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la " motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

3. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 12-3-08 , examinadas las actuaciones, en primer lugar hay que puntualizar que, en cualquier caso, el auto autorizante de las intervenciones telefónicas de 12-3-08, y los demás prorrogando la medida, no fueron dictados por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia , sino por el nº 5 de Benidorm, (fº 399 y ss), de modo que la primera resolución que dicta el Juzgado de Valencia es el auto de 30-6-08 (fº 39), incoando las DP 2849-08, en virtud del Atestado de la Guardia Civil sobre ocupación de la droga en el Puerto y detención de quienes luego fueron procesados por auto de 18-6-08 (fº 121) y condenados en su día, Hipolito Y Aureliano , respecto de los cuales, su actuación y de la Guardia Civil y empleados de seguridad portuarios que les descubrieron con la droga, tras detectar la manipulación de orden de entrega de que se valieron, ninguna conexión de antijuricidad puede establecerse con los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas acordados por el Juzgado de Benidorm y afectantes a los otros procesados, y ahora recurrentes, Tomás , Lorenzo Y Agapito .

   En segundo lugar, hay que coincidir ,esencialmente, con las conclusiones a que llega la sala de instancia resolviendo las cuestiones previas que, en el inicio de la Vista del Juicio oral le fueron planteadas, entre otras por la representación procesal del ahora recurrente.

   En efecto, la resolución de la sala explicita, que: "En nuestro caso, las intervenciones telefónicas traídas a la consideración de la Sala, tienen la particularidad de que no fueron acordadas en el seno del procedimiento seguido ante el Juzgado que instruyó la presente causa, sino en relación a otra causa anterior que se seguía por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, el cual ya en enero de 2.008 tenía abiertas unas diligencias previas con el nº 63/2.008, donde se había acordado la intervención del teléfono de algunas personas no relacionadas con la presente, en relación a un presunto delito contra la salud pública.

   De la observación de aquellas conversaciones, se pudo comprobar cómo Tomás hablaba con las personas que integraban el grupo investigado, de forma que el Grupo de Policía "Greco" en atención a su contenido, solicitó la intervención del teléfono de Tomás , que fue acordado mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2.008 , cuyo testimonio obra en autos, a raíz de esto, se grabaron las conversaciones que Tomás tenía con otras personas y en concreto con su primo, el también acusado Lorenzo (alias Nota o Pelirojo o Patatero ), y con el también acusado Agapito , a quienes también se les intervino el teléfono mediante auto de fecha 02/05/2.008.

   En dichas condiciones se obtuvieron las conversaciones de fecha 27, 28, 29 y 30 de junio de 2.008, cuyas transcripciones literales obran a los folios 454 a 459 que son las se pretende invalidar por las defensas, mediante la solicitud de Nulidad."

   Y el Tribunal de instancia razona que "la pretensión de nulidad formulada por las defensas no puede tener favorable acogida, puesto que, no se ha constatado la vulneración del artículo 18.3 de la CE denunciado, ya que se obtuvieron con autorización judicial, mediante autos que estaban debidamente fundados en indicios serios de participación de los acusados en una trama de tráfico de drogas, indicios que se refieren en el auto a la existencia de otras observaciones telefónicas de otros investigados en causa distinta con las que contactó Tomás y de los seguimientos que a raíz de ello se le realizaron."

   Sobre la suficiencia de las actuaciones de Benidorm , los jueces a quibus señalan que "es cierto que el contenido íntegro de todas las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm no están unidas por testimonio a la presente causa, aunque sí un testimonio suficiente de ellas obra en los folios 396 a 426, del que se desprende que continuaba en marcha otra investigación que se estaba produciendo en Benidorm en el seno de unas diligencias secretas. Dicho testimonio se estima suficiente para considerar que la medida acordada en el auto, está justificada en indicios sólidos consistentes en investigaciones policiales previas y observaciones telefónicas anteriores y es proporcionada al fin propuesto; lo que igualmente ratifican en su declaración testifical los policías NUM000 y NUM001 , aunque este último no recordaba y se remitió a lo que hizo constar en el informe que elaboraron ambos y consta en los folios 450 a 489, donde se explica, como dijo el primero de los citados como testigo en el acto del juicio que dichas conversaciones permitían establecer que Tomás recibía información sobre los contenedores que llevaban la droga y la trasladaba a Lorenzo , quien, como camionero con acceso al puerto, comprobaba la dificultad o riesgo, y llamaba a Tomás informándole, y entre ambos decidían o no la intervención para lo cual contrataban a otras personas, todo ello mediante la intervención de los teléfonos de las personas a las que se refería inicialmente la originaria investigación, creándose así una cadena causal que lleva a los acusados Tomás y de este a Lorenzo ."

   Realmente, el contenido del testimonio de sus actuaciones, DP 63/2008, (fº 395 y ss) remitido por el Juzgado de Benidorm - que, como dice el tribunal de instancia, en ningún momento fue interesado por las defensas que se completara con otro más amplio- comprende los autos (en los que se ve suprimidas las menciones a otros números y personas distintas a la investigadas en las actuaciones de Valencia) de autorización y de prórroga de las intervenciones telefónicas de las terminales con los números que precisa, correspondientes a los usuarios " encargado de recoger la sustancia estupefaciente, Tomás el Cerilla , " Patatero Lorenzo y Tomás ", haciendo mención expresa en sus fundamentos jurídicos a que los indicios justificantes de la medida "se desprenden de seguimientos policiales, llevados a cabo sobre las personas sospechosas, tanto en la capital de Valencia como de Benidorm, modus operandi de estos, quienes al parecer adoptan todo tipo de precauciones y cautelas, y conversaciones oídas en local público por los miembros policiales y solicitantes de la medida cautelar que mediante esta resolución se otorga".

   Y si tales menciones pudieran resultar (en un momento tan posterior y alejado de los hechos como el presente) excesivamente genéricas, formales o estereotipadas, no cabe duda que podría tal motivación ser completada con los datos proporcionados al Juez de Instrucción en su momento, para ponderar la procedencia de la medida por los funcionarios de Policía solicitantes. Y si bien el testimonio de las actuaciones aportado, por su carácter fragmentario -sin duda por la preocupación de preservar la reserva de los datos referentes a los sujetos concernidos exclusivamente en las actuaciones de Benidorm -nada añade a lo que consta en los autos de referencia, no hay que olvidar que el funcionario nº NUM000 , que compareció en la Vista (fº 614-616) como testigo, siendo interrogado no sólo por el Ministerio Fiscal, sino por las defensas de los hoy recurrentes, es quien firmó, como Inspector Jefe del Grupo GRECO, Levante II, el informe solicitud de la medida de referencia (fº 398), pudiendo aclarar cualquier duda que se hubiera suscitado.

   Con lo que hay que coincidir con el tribunal de instancia -que con toda inmediación recogió aquéllas manifestaciones- en que, los indicios proporcionados a la ponderación del Juez autorizante, fueron suficientemente sólidos como para que adoptara la resolución tomada. O en la terminología, que conocemos, del TEDH, que la autoridad policial aportó las " buenas razones" o "fuertes presunciones ", que le eran exigibles para que el juez pudiera ponderar la proporcionalidad, idoneidad y excepcionalidad de la medida solicitada, más allá de meras especulaciones, conjeturas o sospechas.

   Por otra parte, como recuerda el Ministerio Fiscal, hay que tener presente el Acuerdo no Jurisdiccional de 26-5-2009 del Pleno de esta Sala 2 ª, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, que es del siguiente tenor:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

   Existe, por tanto la necesidad de materializar y fundamentar, de modo suficiente y adecuado, la impugnación , de tal modo que ello no se da (Cfr STS 5-2-2010, nº 90/2010 ) cuando "las defensas de los acusados tan sólo se limitaron a expresar su oposición a las mismas, impugnándolas, sin explicitar suficientemente los motivos de fondo de su impugnación, incumpliendo así la razonable carga que, en este sentido y por elementales consideraciones de mera lealtad procesal, vienen exigidas en el Acuerdo transcrito"

   Y, esto es precisamente lo que sucedió, en nuestro caso, puesto que la defensa de D. Tomás en sus conclusiones provisionales (fº 302), que elevó en el acto del juicio oral a definitivas (fº 623), se limitó a señalar: "en cuanto a los medios de prueba, la interesada por el Ministerio Fiscal que hacemos nuestra, con reserva del derecho a intervenir en su práctica, aún en el supuesto de ser total o parcialmente renunciada, a excepción de las intervenciones telefónicas y sus transcripciones que se impugnan por vulnerar derechos fundamentales".

   Por ello, observa el tribunal de instancia que "tampoco se solicitó en los escritos de defensa prueba para que se practicara en el acto del juicio, en relación a este extremo, como se ha puesto ya en evidencia por el modo en que objetaron la nulidad, a pesar de conocer detalladamente cuales eran las conversaciones telefónicas que se proponían como prueba por el Ministerio Fiscal y tampoco en fase de instrucción cuando se aportaron y cuando fueron transcritas se efectuó objeción alguna, ni se explicaba en sus escritos cuales eran los motivos en los que justificaban la existencia de la pretendida vulneración constitucional que invocaron de modo absolutamente genérico y meramente formal."

4. Y en cuanto a las transcripciones , el tribunal a quo añade que: "al contrario el Ministerio Fiscal con la aportación del referido testimonio, así como las pruebas testificales de los agentes de policía ya referidos, y la de los identificados como números NUM002 y NUM003 que ratifican las transcripciones de las conversaciones intervenidas, permiten establecer la regularidad de los autos de intervención telefónica impugnados, al constatarse en ellos indicios relevantes de la presunta actividad delictiva de Tomás y Lorenzo ."

   Y, precisa que: 1º "Es cierto que no se han hecho periciales fonográficas , pero ello se debió a que no se cuestionó por las defensas ni durante la instrucción, ni tampoco en sus conclusiones provisionales que las personas que habían mantenido las conversaciones con los teléfonos de sus defendidos pudieran ser otros, por eso las alegaciones realizadas en sus informes respecto de que no podemos estar seguros de que fueran ellos los que hablaban, como dice el TS en la Sentencia 20/12/2010 nº 7171/2010 , es una mera opinión o valoración de parte: "Las afirmaciones y aseveraciones impugnativas son simples opiniones o interpretaciones de la prueba que hace el recurrente, función hermenéutica que no le compete" , y en tal sentido serán consideradas por el Tribunal, quien valorará dicha prueba teniendo en cuenta dichas afirmaciones, aceptándolas o no según resulte del resto de las pruebas practicadas en relación con ellas.

   2. A este respecto deberá tenerse presente, que los propios acusados al ser interrogados por la acusación y su propia defensa, no niegan que fueran ellos quienes sostuvieran esas conversaciones. Lejos de negar que fueran sus voces, reconocen que eran los usuarios de esos números de teléfono, e incluso la defensa de Lorenzo dice en su informe, que su defendido sólo hablaba con Tomás . Además ofrecen variadas justificaciones a las referidas llamadas telefónicas entre los acusados"

   Por lo que concluye que: "En consecuencia la incertidumbre manifestada por las defensas de Lorenzo y Tomás , respecto a que las voces de las personas que mantenían las conversaciones transcritas en autos fueran de sus defendidos, carece de trascendencia invalidatoria de las mismas, ya que ni se negó por los interesados que fueran sus voces en conversaciones que reconocen haber mantenido entre ellos; ni se solicitó por estos la audición de las conversaciones, ni prueba fonográfica para evidenciar el posible error en que pudieron haber incurrido los investigadores policiales, quienes claramente expresan que sabían que eran ellos por el seguimiento y escucha que se les venía haciendo desde meses antes, por lo que los agentes encargados conocían las voces de los teléfonos, quienes en ocasiones se identificaban. Además que se trataba de la voz de los acusados, puede deducirse sin dificultad de contenido de las propias conversaciones y su relación con otros medios de prueba como más adelante al valorar dicha prueba se expresará."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El s exto motivo se configura, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Se sostiene que no se ha aportado a la causa ningún dato concreto -quién, cómo y cuándo- de la persona que supuestamente facilitaba información relativa a los envíos de sustancia estupefaciente al recurrente, y que se le condena exclusivamente por tener en cuenta las manifestaciones de la fuerza actuante que afirma no haberle perdido de vista en el puerto, cuando es incierto, según se ha expresado. Así como que la prueba indiciaria es insuficiente, y que la falta de práctica de pruebas como la pericial fonográfica o la escucha de las grabaciones en la vista, es achacable al Ministerio Fiscal como parte acusadora , y no a los acusados.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

3. En el caso que nos ocupa, rechazada por las razones expuestas más arriba, la impugnación del recurrente sobre la validez las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente origen del resto de las escuchas de las conversaciones mantenidas por el recurrente ,hay que contar con el contenido revelador de las mismas que conducen a su detención .

   Aplicada la jurisprudencia transcrita al caso concreto de autos, se observa que no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que en la Sentencia recurrida se explica tanto la prueba de cargo practicada como su valoración desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de irrazonables ni arbitrarios, estableciendo juicios de inferencia ajustados a la lógica, las reglas científicas y las máximas de la experiencia.

   Así, en efecto, de la lectura del Fundamento de Derecho Segundo y Tercero, en especial para el recurrente el apartado 4º de este último Fundamento de Derecho , que damos aquí por reproducido en aras a la brevedad expositiva, se deduce que el Tribunal a quo se ha ajustado a estas exigencias jurisprudenciales, sin que su forma de actuación merezca censura alguna en esta vía casacional.

   En la sentencia impugnada, se resalta como fundamento probatorio de la culpabilidad del recurrente en varios apartados diferenciados, como son el contenido de las intervenciones telefónicas que lo implican a la vista de sus conversaciones con su primo Lorenzo , las vigilancias realizadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la denominada "Operación Céspedes", que lo sitúan en el lugar de los hechos desde las 6.10 horas de la mañana del día 30 junio 2008 en compañía de su primo Lorenzo , el resultado del registro domiciliario de fecha 12 12 2008, su relación con Agapito , dado que el recurrente es el nexo de unión entre todos los co-acusados, según se acredita del tráfico de llamadas existente entre él y Agapito en la madrugada del día de los hechos (véase apartado 6º del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, en el que se contabilizan hasta 15 llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de los acusados en un intervalo de dos horas, desde las 5:48 horas a las 7:48 horas del día de los hechos -30 junio 2008-, que no encuentran justificación plausible en la coartada manifestada por ambas sobre el estado de salud del padre del recurrente.

   Habiéndose de compartir ,por resultar coherente, desde la lógica y normas de la experiencia, el razonamiento del tribunal a quo, el motivo ha de ser desestimado.

   (2)RECURSO DE D. Lorenzo :

El primer motivo se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho en relación con el secreto de las comunicaciones ( art 18.3 CE ).

1. Insta el recurrente la nulidad de las dos primeras intervenciones practicadas respecto del teléfono de Tomás , y de las conversaciones habidas con su primo, -el ahora recurrente Lorenzo - derivadas de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción de Benidorm en DP 63/2008 , cuyos testimonios literales no se incorporaron a la causa, y de todas las sucesivas resoluciones de prórroga y ampliación de escucha acordadas, y de las diligencias de investigación de ellas derivadas, por existir conexión de antijuricidad. Y, en concreto del auto de intervención de 12-3-08 (fº 399-400); auto de prórroga de 3-4-08 (fº 402-403); auto de prórroga de 2-5-08 (fº 401 y ss); auto de prórroga de 28-5-08 (fº 404 y ss); auto de prórroga de 26- 6-08. Todos los autos tienen la misma fundamentación por remisión a los informes policiales, sin mayores concreciones. Y no se practicó durante la instrucción ni audición de lo grabado, ni una selección por parte del instructor, y tampoco se propuso para la vista oral la audición de las cintas grabadas.

2. La cuestión fue propuesta por la defensa de este recurrente y por los demás en la intervención saneadora relativa a la cuestiones previas al juicio oral en relación con la vulneración de derechos fundamentales por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE , siendo resuelta adecuadamente en clave desestimatoria por la sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Primero, que damos aquí por reproducido en aras a la brevedad expositiva, por la contundencia y acierto de sus argumentaciones, entre las que destacan la validez del testimonio recibido de las Diligencias Previas nº 63/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, en el que se acordó la intervención inicial y la ausencia de impugnación fundada de la incorporación de este testimonio en la causa presente por parte de las defensas, alegando esta cuestión en el juicio oral y no durante el período de instrucción antes de la apertura del juicio oral.

Ahora tan sólo, en honor a la verdad, puntualizaremos que la defensa del ahora recurrente Lorenzo , en su escrito de conclusiones provisionales (fº 292 y ss), luego elevado, a este respecto, a definitivas (fº 623), después de proponer entre la prueba documental, el listado de llamadas telefónicas de los fº 110 y 105, y 110 a 119, 829 y 830, 875 a 941; el atestado, folios 144 y 145; el informe policial 148 a 152 los autos; el atestado de los folios 402 a 489; y las transcripciones judiciales de las llamadas telefónicas de los folios 795 a 802; incluye por otrosí que "se impugnan expresamente las grabaciones telefónicas por falta de motivación del auto inicial y por falta de control judicial de los sucesivos autos que las propongan".

Igualmente, debemos remitirnos a cuanto dijimos más arriba, en relación con el motivo quinto del anterior recurrente , tanto en cuanto a los antecedentes jurisprudenciales, como a las circunstancias del caso concreto examinado, todo lo cual damos por reproducido

Solamente cabe añadir, que por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, se remitió en 4-2-09, al Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, junto con el testimonio de las actuaciones de referencia, según se hace constar (fº 395) "la pieza de convicción nº 10/09 , en relación con los teléfonos números NUM004 ( cuatro CDS ), NUM005 ( seis CDS ), y NUM006 ( dos CDS) ; y que la propia sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero, en relación con la valoración de la prueba, y por lo que se refiere a Lorenzo , precisa que: "Las conversaciones mantenidas con Tomás y con otros, correspondientes a los días 27 a 30 de junio de 2.008, cuya transcripción íntegra se realizó por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia y obra a los folios 796 a 802 evidencian que Lorenzo con Tomás , se encontraban en el día 30/06/2.008 entre las 6.10 y las 8.00 horas, en un lugar próximo a la Terminal de contenedores del Puerto de Valencia, donde vigilaban como los otros dos co-acusados realizaban las tareas de recuperación de la droga del contenedor.

La grabación de dichas conversaciones, aún cuando es cierto, como alegan las defensas de Tomás y Lorenzo , no se oyeron en el acto del juicio, existen y pueden ser valoradas por el Tribunal, puesto que están transcritas y constan (f. 796-802) por orden del Juez de Instrucción, su transcripción se realizó en el Juzgado el día 31 de marzo de 2.009; siendo propuestas por todas las partes como documental, ya que se especificaron en el escrito de acusación y se adhirieron las defensas; y además fueron ratificadas por los policías que intervinieron en su transcripción, mediante prueba testifical practicada en el acto del juicio, explicando alguno de ellos el contenido de lo que recordaba haber oído : PN NUM007 , NUM008 , NUM000 , NUM001 y NUM002 ."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 368 , 369.1 , 5ª CP .

1. Proclama el recurrente que no se le ha intervenido cantidad de sustancia alguna, habiendo quedado sólo acreditado que mantenía unas buenas relaciones familiares con su primo Tomás .Y que no se ha acreditado el dolo o conocimiento de que una conducta se hallaba coordinada con otras que tenían por finalidad proporcionar información sobre un contenedor que supuestamente contenía sustancias estupefacientes. E insiste el recurrente en la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, y de las pruebas de ellas derivadas, por las razones más arriba expuestas.

2. El recurrente no respeta el factum. El motivo se limita a realizar valoraciones sobre el dolo y reitera argumentaciones en orden a la conexión de antijuricidad del material probatorio al estimar que deben ser declaradas nulas las intervenciones telefónicas. Es evidente que el recurrente equivoca la naturaleza y contenido de este cauce casacional, en el que no pueden discutirse las cuestiones planteadas en el motivo, a la vista de la intangibilidad del factum y que desestimada la nulidad de las escuchas telefónicas debe decaer cualquier otra argumentación fundada en el misma, haciendo ocioso mayor desarrollo impugnativo del motivo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se configura , al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (24.2 CE), y a la igualdad ante la ley y principio de legalidad, en relación con la graduación de la pena.

1. Subsidiariamente a los anteriores motivos , en el actual se sostiene que no existe prueba de cargo que mantenga la acusación, una vez anuladas las intervenciones telefónicas y las pruebas de ellas derivadas. Y que la sentencia vulnera las reglas generales sobre la individualización de la pena, igualdad y proporcionalidad, en cuanto que el considerado "organizador" resulta con una pena de siete años de privación de libertad , y quien realiza una" labor secundaria " resulta con la pena ,muy superior, de nueve años de prisión.

2. Aplicados los fundamentos jurisprudenciales más arriba expuestos al caso concreto de autos, se observa que no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que en la Sentencia recurrida se explica tanto la prueba de cargo practicada como su valoración desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de irrazonables ni arbitrarios, estableciendo juicios de inferencia ajustados a la lógica, las reglas científicas y las máximas de la experiencia.

Así, en efecto, de la lectura del Fundamento de Derecho Segundo y Tercero, en especial para el recurrente el apartado 3º de este último Fundamento de Derecho , que damos aquí por reproducido en aras a la brevedad expositiva, se deduce que el Tribunal a quo se ha ajustado a estas exigencias jurisprudenciales, sin que su forma de actuación merezca censura alguna en esta vía casacional.

En la sentencia impugnada, se resalta como fundamento probatorio de la culpabilidad del recurrente en tres apartados diferenciados, el contenido de las intervenciones telefónicas que lo implican a la vista de sus conversaciones con su primo Tomás , las vigilancias realizadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la denominada "Operación Céspedes", que lo sitúan en el lugar de los hechos desde las 6.10 horas de la mañana del día 30 junio 2008 y la propia inconsistencia de su declaración exculpatoria.

En cuanto a la alegación del principio de igualdad en orden al tratamiento punitivo en relación con otros condenados, es evidente que éste no es el cauce casacional para esgrimir tal argumento y que, por otra parte, el mismo carece de fundamentación, ya que en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado 3º, se justifica ampliamente la individualización penal de este recurrente por su participación esencial en el hecho delictivo.

En efecto, el tribunal de instancia explica que "a Lorenzo procede imponerle la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CATORCE MILLONES DE EUROS por el delito contra la salud pública por el que viene acusado de conformidad con lo establecido en los artículos 368 y 369.5ª del CP en la redacción vigente actualmente en virtud de la modificación prevista en la LO 5/2.010 de 23 de junio, más beneficiosa que la vigente al tiempo de cometerse los hechos. Su participación en los hechos, siendo la persona que tenía el acceso libre al Puerto es esencial; la cantidad de droga aprehendida en cantidad muy importante, puesto que la notoriedad se aprecia a partir de 750 gramos de cocaína pura y en el presente la sustancia aprendida es de 134.516,25 gramos, siendo además de alta pureza (67.3%), y por ello con un valor en el mercado que supera los 4.702.378 euros, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 66.6º del CP procede imponer la pena en su grado máximo."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación indebida los arts 21.1 y 20.2, CP .

1. Se reclama la aplicación de la eximente incompleta relativa a la drogodependencia , entendiendo acreditada la adicción de Tomás a las sustancias estupefacientes durante la época de comisión de los hechos, a partir del informe de la psicóloga de la Unidad Valenciana de Apoyo a Drogodependencias (UVAD).

2. El principio de intangibilidad del factum impide la prosperabilidad del motivo. Además, el Fundamento de Derecho Quinto (fº 37) de la sentencia recurrida, desestima la apreciación de esta atenuante en base a los informes médicos, que descartan que el recurrente presentara alteración de las facultades volitivas e intelectivas, tolerancia ni síndrome de abstienencia .

El tribunal de instancia precisa que "el informe de la AVAPE consta en el tomo II de Rollo de Sala (folio 563-567) y ha sido ratificado por sus autores en el acto de juicio, del cual se desprende sin género de dudas, que el acusado no presenta ninguna alteración de las facultades volitivas e intelectivas, tolerancia ni síndrome de abstinencia.

La valoración de dicha prueba no presenta ninguna duda ni dificultad, ya que si el acusado no tiene, ni tenía en el momento de los hechos, afectadas sus facultades mentales, no puede serle aplicable circunstancia alguna de su responsabilidad penal al amparo del artículo 20.2º del CP invocado por la defensa, que exige meridianamente que " a causa de su dependencia de tales sustancias (psicotrópicas o que produzcan efectos análogos) que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión."

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Agapito :

1. El recurrente, con desconocimiento de la más elemental técnica casacional , exigida por el art 874 de la LECr , parece formular la articulación de sus motivos en función de diversos bloques temáticos que en unos casos acierta a desarrollar y en otros no.

Pues bien, ante ello preciso es señalar, que los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso vienen determinados en el art 874 de la LECr , y que, como ha precisado esta Sala (Cfr STS 18-4-2000, nº 659/2000 ), "el art. 874 citado exige una exposición ordenada, individualizada, concisa y clara de los motivos del recurso, lo que desde luego conlleva la prohibición de que se aleguen de forma conjunta, amalgamada y genérica las infracciones normativas imputadas a la sentencia. Las mencionadas exigencias de orden e individualización se han reconocido en muchas sentencias de esta Sala, como las de 24.1 y 30.10.86 , 13.12.91 , 4.7.94 y 15.2 y 10.11.95 . La formalización exige además una mención de las normas vulneradas, que no puede ser sustituida por una remisión al contenido de otros escritos del recurrente obrantes en las actuaciones, como se hizo en el motivo, al remitirse a los términos que se hicieron constar en el acta del juicio oral.

Y finalmente, basándose el motivo, como en el presente caso, en transgresiones constitucionales cometidas en el proceso, deberán concretarse en el escrito de formalización las actuaciones que determinaron las vulneraciones, sin que pueda sustituirse tal mención por la remisión al contenido de otros escritos del recurrente obrantes en autos, como se hace en el motivo" .

2. Sin perjuicio de lo dicho, que debiera haber llevado inexorablemente a la inadmisión a límine de semejante recurso, trataremos de referirnos de forma lo más sucinta, pero suficientemente posible, a los bloques temáticos que se vislumbran :

Un primer motivo por infracción de ley , aunque compuesto por varios apartados:

1. Por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 1 , 3 CE en relación con el art 11.1 LOPJ .

   Evitando repeticiones inútiles, habremos de referirnos a cuanto dijimos en relación con los motivos semejantes, quinto de Tomás , y primero de Lorenzo , lo que damos por reproducido para desestimar las pretensiones actuales del ahora recurrente. Solamente añadiremos que en el apartado 12º del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se explica el tráfico de llamadas entre los teléfonos de los acusados del siguiente modo: "1) NUM009 de Agapito llamadas entrantes procedentes del teléfono de Tomás NUM004

   Mes Día Hora

   Junio/2.008 2 16:35

   Junio/2.008 24 22

   Junio/2.008 26 13.34-13.53 infruc.

   Junio/2.008 27 14:21-14:44-20.02

   Junio/2.008 29 18:02-19.24-19.30-23.06 + 4 infructuosas

   Junio/2.008 30 0:24-5:50-6.02-6.06-6.22-6.33-6.50-

   Julio/2.008 2 23:06:26-23:06.48-23:06.49

   2) NUM011 de Hipolito al teléfono de Agapito NUM009 :

   Mes Día Hora

   Junio/2.008 5 12.48

   Junio/2.008 10 19.59

   Junio/2.008 15 12.45

   Junio/2.008 16 10.05,18.36,22.20,22.23

   Junio/2.008 18 11.53,12.04,13.13,13.18

   Junio/2.008 21 12.23,12.54

   Junio/2.008 22 11.54

   Junio/2.008 27 16.37,17.32,17.38

   Junio/2.008 30 6.00,7.24

   3) Salientes del NUM009 de Agapito al NUM004 de Tomás .

   Mes Día Hora

   Junio/2.008 2 10.08

   Junio/2.008 17 19.05

   Junio/2.008 19 9.46

   Junio/2.008 25 12.51

   Junio/2.008 26 10.37,14.21

   Junio/2.008 27 14.21,14.31, 20.01

   Junio/2.008 28 15.20

   Junio/2.008 29 18.50,19.25 y 19.40

   Junio/2.008 30 0.23,5.52,6.35,7.25

   4) Llamadas salientes del NUM009 al NUM010 de Hipolito :

   Mes Día Hora

   Junio/2.008 2 11.42

   Junio/2.008 5 12.49

   Junio/2.008 16 10.07

   Junio/2.008 18 13.11

   Junio/2.008 21 12.45,12.54 y 16.28

   Junio/2.008 27 16.25, 16.41

   Junio/2.008 29 13.04

   Junio/2.008 30 6.33

   5) Desde el teléfono NUM011 que portaba Hipolito se hicieron dos llamadas a las 15.24.21 horas al teléfono nº NUM012 , ambas a las 15.24.21 horas y dos llamadas al nº NUM013 , de Aureliano el mismo día 30/06/2.008 a las 5.48 y 5.59 horas."

   Y en el nº 3 del apartado del fundamento jurídico tercero, sobre valoración de la prueba, añaden los jueces a quibus que: "El tráfico de llamadas entre Agapito , Tomás y Hipolito el día 30 de junio de 2.008 entre las 5:00 y las 7:24 de la mañana, revela sin género de dudas que estaba al corriente de la operación y que sirvió de enlace entre estos y de Hipolito con Aureliano , tanto por la frecuencia como por la cadencia entre ellas, que se describe en el apartado decimosegundo del fundamento jurídico anterior, cómo iban llamándose unos a otros, lo que constituye una amplia corroboración de la realidad de la declaración de Hipolito respecto a la inculpación de Agapito . El encadenamiento de las llamadas entre ellos, evidencia que estaban realizando algo en común; por ejemplo, al ser sorprendidos, su teléfono recibe una llamada efectuada desde el NUM010 , que estaba en poder de Hipolito y Aureliano a las 7.24 horas, y éste a su vez a las 7.25, horas llama a Tomás ."

   Por todo ello, este aspecto del motivo ha de ser desestimado.

2. Por aplicación indebida de los arts 368 y 369.4 CP .

   Aquí el recurrente o bien reproduce la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas , lo que ya ha sido tratado o bien no respeta el factum , donde con claridad se atribuye al recurrente una conducta plenamente subsumible en la figura jurídico-penal aplicada.

   Consecuentemente, ha de ser desestimado.

   c )Por infracción de ley , al amparo del art 849.2 LECr ,por existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Tal aspecto ha de ser desestimado por no efectuarse desarrollo de su enunciado.

   El segundo ,motivo o grupo de motivos se articula por quebrantamiento de forma:

1. En relación con el art 851.1º LECR , por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados .

2. Al considerar como hechos probados hechos que no son inculpatorios, y que predeterminan el fallo condenatorio.

   La falta de un adecuado y mínimo desarrollo de los motivos, determinan forzosamente su desestimación.

   El tercer grupo de alegaciones se formula por vulneración de preceptos constitucionales:

1. Por vulneración del derecho en relación con el secreto de las comunicaciones ( art 18.3 CE ).

   Se desestima por las razones más arriba expuestas, a las que nos remitimos.

2. Al amparo del art 5.4 CE ,por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (24.2 CE) y el principio pro reo.

   Para desestimar el motivo, además de remitirnos a cuanto se dijo más arriba, basta leer el fundamento de Derecho Tercero, apartado quinto, (fº 39) , para percatarse de las contundentes pruebas incriminatorias existentes contra el recurrente, básicamente relacionadas en la declaración del co-imputado Hipolito , correctamente valoradas por el Tribunal de instancia en cuanto a la inexistencia de motivos espureos en la misma y la existencia de evidentes corroboraciones objetivas a la misma (v.gr. la relación entre Agapito y Tomás , la falsificación de la orden de entrada en el puerto y el tráfico de llamadas junto con la verosimilitud de la declaración del Hipolito y la inverosimilitud de la coartada del recurrente), a lo que se añade el común acuerdo entre los acusados que se desprende de la prueba documental derivada de los listados de llamadas entrantes y salientes intervenidas el día de los hechos.

   Finalmente, la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

   c ) Al amparo de los arts 24.1 y 2 CE , por conculcación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, causando indefensión, a un juicio justo con todas las garantías en relación con el delito de falsedad en documento mercantil de los arts 390 y 392,1 , 2 y 3 CP ; e igualmente en relación con del delito contra la salud pública de los arts 368 y 369.4 CP .

4. por vulneración del art 9.3 CE en cuanto al principio de seguridad jurídica.

5. por infracción del principio de legalidad del art 25.1, en relación con el art 24.1 .CE .

   En estos apartados el recurrente viene a mezclar cuestiones relativas a las escuchas telefónicas, a las que ya hemos contestado, con otras alegaciones donde, sin desarrollarlas, en realidad se limita a discutir la valoración de la prueba que ha realizado el tribunal de instancia. Remitiéndonos a lo ya dicho ,y a lo explicado por el tribunal a quo , estos motivos han de ser desestimados.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuesto por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por las representaciones de los acusados D. Lorenzo , D. Tomás y D. Agapito , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos ,de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .