STS, 13 de Marzo de 2012

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:4620/2010
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), contra sentencia de fecha 6 de octubre de 2010, en el recurso núm. 5607/09 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Edurne (fallecida el 17-2-2010: folio 55 de las actuaciones)), figurando como sus sucesores procesales: DON Íñigo , DOÑA Josefina y DON Miguel , contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró , en autos núm 77/09 seguidos por DOÑA Edurne frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamación de pensión de viudedad.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Alfredo Gómez-Salcedo Marqueríe, designado por el Turno de Oficio, en nombre y representación de D. Íñigo , D. Miguel y Dª Josefina , en calidad de sucesores procesales de Dª Edurne .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de mayo de 2009 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar la demanda formulada por Doña. Edurne -NIF NUM000 - en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de pensión de viudedad y confirmar la resolución administrativa impugnada y absolver las entidades demandadas todas las pretensiones contenidas en la demanda".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El día 26/09/08 la demandante presentó una solicitud de la pensión de viudedad por la muerte de su pareja de hecho, el Sr. Carlos Antonio . El día 26/09/08 la Dirección Provincial del INSS de Barcelona dictó una resolución por la que se denegó la pensión solicitada .... porque no se ha constituido formalmente como pareja de hecho con el difunto, al menos dos años antes de la defunción (....) .... porque no ha mantenido una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años inmediatamente anteriores a la defunción como pareja de hecho registrada con el difunto, de acuerdo con el art. 174.3, párrafo cuarto de la Ley General de la Seguridad Social ... (expediente administrativo).

  1. En contra de esta resolución denegatoria de la pensión de viudedad, la demandante interpuso reclamación previa, que fue desatendida por una nueva resolución del mismo centro directivo del INSS con fecha de 02/01/08 (expediente administrativo).

  2. El día 11/04/08, Doña. Edurne y el Sr. Carlos Antonio comparecieron ante el registro de uniones civiles del Ayuntamiento de Vilassar de Mar para manifestar su constitución como pareja de hecho. El día 08/02/06 el Sr. Carlos Antonio causó alta en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Vilassar de Mar, en el domicilio de la CALLE000 , nº NUM001 , escalera NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM003 , domicilio en el que constaba empadronada la demandante desde fechas anteriores. El día 04/09/08 se produjo la defunción del Sr. Carlos Antonio (expediente administrativo).

  3. Doña. Edurne cesó la convivencia matrimonial con Don. Íñigo el día 07/09/04, cuando se dictó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, en la cual se disponía la separación del matrimonio. El día 01/02/06 el mismo Juzgado de Primera Instancia dictó la sentencia por la cual se disponía la disolución del matrimonio por divorcio (folios 28-34).

  4. En el caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la pensión de viudedad sería de 722,41 euros, la cuantía del 52% de la base reguladora y los efectos del día 01/10/08 (conformidad con ambas partes).

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Edurne ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Maite García Martínez, actuando en nombre y representación de Doña Edurne , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Mataró de fecha 18 de mayo de 2009 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, revocamos la indicada sentencia, y estimando la demanda declaramos el derecho de la demandante a percibir pensión de viudedad derivada del fallecimiento de Don Carlos Antonio , en el porcentaje del 52% sobre la base reguladora mensual de 722,41 euros, con fecha de efectos 1 de octubre de 2008, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la indicada prestación en los términos reseñados. Sin costas".

CUARTO

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Don Enrique Suñer Ruano, en nombre y representación del INSS, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 21 de abril de 2010, en el recurso núm. 2457/09 .

QUINTO

Por comparecencia del 16.12.2010 ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, efectuada por el ex cónyuge y los dos hijos de la demandante, se acreditó el fallecimiento de la misma, mediante los correspondientes documentos, incluido testamento.. Libro de Familia..., solicitando se les tuviera por personados. Igualmente, en la misma fecha de 16.12.2010 se recibió en la referida Sala, escrito remitido por correo, de la Letrada de la demandante, Dª Maite García Martínez, designada por el Turno de Oficio en su día, manifestando que había tenido conocimiento del fallecimiento de su representada, -acompañaba certificado de defunción-, solicitando que se suspendiera el plazo para que comparecieran los legítimos sucesores procesales en el recurso de casación para unificación de doctrina. Por Diligencia de Ordenación de 20.12.2010 se acuerda dar traslado al INSS y la TGSS a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga, sin haber efectuado manifestación alguna. Por Diligencia de Ordenación de 17 de enero de 2011, se tuvo por comparecidos a D. Íñigo , Dª Josefina y D. Miguel , ocupando la posición procesal de la actora fallecida, continuándose la tramitación del presente recurso de casación para unificación de doctrina instado por el INSS.

SEXTO

Por providencia de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, resuelta ya en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala como enseguida se verá, consiste en determinar el derecho a pensión de viudedad de la conviviente de hecho con el causante, en un supuesto en el que la convivencia more uxorior comenzó con anterioridad a la vigencia de la Ley 40/2007, el fallecimiento del causante fue posterior a ella y en el momento del óbito, por haberse producido la disolución por divorcio del anterior matrimonio de la solicitante, no existía impedimento alguno para que los convivientes de hecho hubieran podido contraer el suyo. Concretamente, se cuestiona si el requisito de haber convivido ininterrumpidamente los cinco años anteriores al hecho causante ( art. 174.3, párrafo 4º, LGSS ), precisa, además, que durante ese tiempo los convivientes hubieran podido contraer matrimonio por no tener vínculo matrimonial con otra persona o si, por el contrario, basta con que ese impedimento para contraer matrimonio haya desaparecido al final de ese período quinquenal pero antes de que se produzca el fallecimiento del causante.

El problema ha sido resuelto de forma contradictoria por las sentencias comparadas. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña el 6 de octubre de 2010 (R. 5607/09 ), ha estimado que no es preciso que la posibilidad de contraer matrimonio, por no tener vínculo matrimonial con otra persona, concurra durante los cinco años anteriores al hecho causante, sino que basta con que se produzca al final, en el momento del óbito del causante. La sentencia de contraste, dictada también por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el día 21 de abril de 2010 (R. 2457/09), ha resuelto lo contrario entendiendo que la inexistencia de impedimento por no existir otro vínculo matrimonial debe concurrir no sólo en el momento del hecho causante (la muerte del causante) sino también durante los cinco años anteriores.

Concurre la contradicción entre resoluciones recaídas en supuestos sustancialmente iguales que viabiliza el recurso que nos ocupa, conforme al artículo 217 de la LPL/1995 , porque entre los supuestos comparados se dan las identidades que este precepto establece. En efecto, en ambos casos se trata de mujeres que habían convivido maritalmente con su respectivo causante durante el período exigido legalmente, sin que afecte a la contradicción que en un caso (recurrida) el período requerido fuera de 5 años por aplicación del art. 174.3 LGSS tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007, pues el causante falleció el 4-9- 2008 (hecho probado 3º de la recurrida), y en el otro (contraste) de 6 años en cumplimiento de la Disposición Adicional 3ª de la misma Ley 40/2007 al haberse producido el fallecimiento del causante el 10-6-2005 (hecho probado 1º de la referencial), esto es, antes de la entrada en vigor de la misma norma. Lo determinante a estos efectos es que, en ambos casos, la pensión había sido denegada por la Gestora, pese a tratarse de parejas de hecho, por no haberse acreditado que cumplieran con el requisito de estar impedidas para contraer matrimonio durante todo el tiempo que la norma exige que convivieran. Y los fallos son claramente contradictorios porque mientras la sentencia recurrida reconoce a la actora el derecho a la pensión porque en el momento del óbito del causante ya no existía impedimento alguno para que hubieran podido contraer matrimonio, dado que ella misma había obtenido el divorcio de una anterior unión matrimonial, por el contrario, en el caso de la sentencia referencial se deniega el derecho a la misma prestación porque ese requisito (la falta de impedimento para el matrimonio) no concurría durante todo el período de convivencia (6 años en el caso) exigido por la norma.

La identidad existente entre los supuestos comparados puede calificarse de sustancial, conforme al art. 217 de la LPL , tal como admiten tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida, razón por la que procede entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas contrapuestas reseñadas.

SEGUNDO

Como adelantamos, la cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala, que ha estimado que la doctrina correcta es la contenida en este caso en la sentencia recurrida, en sus sentencias, entre otras, del 14 , 21 y 26 de julio de 2011 ( R. 3857/10 , 2773/10 y 2921/10 ), y 8 de noviembre de 2011 (R. 796/11 ). El criterio debe mantenerse en cumplimiento del principio de igualdad en la aplicación de la ley y por razones de seguridad jurídica, al no alegar el INSS nuevos argumentos que puedan justificar un cambio de doctrina.

La solución apuntada, consistente en que no es exigible que durante el período de convivencia marital requerido por la norma e inmediatamente anterior al hecho causante, además de esa convivencia de hecho, los afectados hubiesen podido contraer matrimonio en cualquier momento por no existir otro vínculo matrimonial de cualquiera de ellos, la ha fundado nuestra doctrina en los dos argumentos siguientes:

"El primero es el de la literalidad del precepto en cuestión.... El artículo 174.3, párrafo cuarto, primer inciso, se ocupa de decir cuando, a efectos de lo establecido en este apartado (es decir, para poder lucrar pensión de viudedad) "se considerará" que hay pareja de hecho y va desgranando una serie de requisitos: el primero de ellos, es el más obvio de todos, el mismo que existe para poder contraer matrimonio, a saber, no hallarse impedido para contraer matrimonio; y el segundo, igualmente obvio, es el requisito "antibigamia": no tener vínculo matrimonial con otra persona. Es claro que ambos requisitos deben tenerse en el momento en que se pretenda constituir la pareja de hecho, no antes; momento que, en el caso especial que nos ocupa, no puede ya ser otro que el momento inmediatamente anterior al fallecimiento, último en que tal constitución de la pareja de hecho pudo haberse producido. Pero, a partir de ahí, el legislador ha exigido un requisito más (y lo hace mediante el uso de la copulativa "y") que, como ya ha manifestado esta Sala (SSTS de 25/5/2010 , de 24/6/2010 y varias posteriores) no es un requisito de constitución de la pareja de hecho sino, con toda exactitud, un período de carencia para acceder a la prestación de viudedad: sea cual sea la fecha de la constitución de la pareja de hecho, la convivencia ha debido durar al menos cinco años (seis para otros casos particulares) ininterrumpidos antes del fallecimiento. Esta es la única manera de congeniar el primer inciso del artículo 174.3, párrafo cuarto , con el segundo inciso en el que se dice que, por ejemplo, la existencia de la pareja de hecho se puede acreditar mediante documento público otorgado "con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante". Por lo tanto, el criterio literal se refuerza con el criterio sistemático".

"El otro argumento hermenéutico (...) es que la Disposición Adicional Tercera establece un régimen excepcional y con requisitos diferentes a los del "régimen ordinario" establecido en el artículo 174.3, párrafo cuarto. Pero la excepcionalidad de dicho régimen, que es indiscutible, se manifiesta, sobre todo, en que esa vía no podrá ser utilizada más que durante un año a partir de la entrada en vigor de la Ley: es decir, que a fecha de hoy está más que agotada; y también en la exigencia de ciertos requisitos, como el de tener hijos o el de reforzar los cinco años del período de carencia, exigiendo seis. Pero, en cambio, la remisión al artículo en cuestión para determinar la existencia de pareja de hecho es plena e incondicionada: "en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la LGSS ". La interpretación que hemos hecho de dicho precepto es pues la misma que hay que seguir a la hora de aplicar el régimen excepcional previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley".

Por todo ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Don Enrique Suñer Ruano, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 5607/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró , en autos núm. 77/09, seguidos a instancias de DOÑA Edurne contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.