STS, 8 de Marzo de 2012

El 17 de enero de 2003 la Inspección de los Tributos de la Delegación en Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria levantó Acto A02 nº 70652471 por el Impuesto sobre Sociedades, periodo de 1997, en la que se hacía constar, en síntesis, lo siguiente:

1. ) Que el sujeto pasivo, CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L. , fue objeto de una escisión total con extinción de su personalidad jurídica, por lo que las actuaciones inspectoras se han seguido con las sociedades beneficiarias de la escisión como subrogadas en los derechos y las obligaciones tributarias de aquéllas, en virtud del articulo 104 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades. Tales entidades son:

   --PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA, S.A., en su condición de sociedad absorbente de la entidad INMOBILIARIA LOS COPIHUES, S.L., sociedad beneficiaria y sucesora de la entidad CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L.

   --BARCINO PROMOCIONES RESIDENCIALES, PRONABAR, S.A., y D. Juan Carlos , como socios de la sociedad disuelta y liquidada PACIFIC INVEST, S.L., sociedad beneficiaria de CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L.

2. ) Que el sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por este impuesto y período con los siguientes datos:

   Base Imponible -5.835.438 pesetas (-35.071,69 €)

   Autoliq. -172.927 pesetas (1.039,31 €)

   Fecha devolución: 19/11/1998.

3. ) Que la sociedad CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L., se constituyó por tiempo indefinido mediante escritura de 12 de septiembre de 1991, siendo su objeto social a) la promoción, compraventa, urbanización, y explotación de toda clase de fincas así como cualquier otra actividad inmobiliaria y b) la construcción de todo tipo de inmuebles tanto para terceros como para su explotación por la propia sociedad.

   En el periodo de referencia, la entidad procedió a su escisión total (Acuerdo de la Junta General de 14 de agosto de 1997, escritura pública de escisión de 30 de septiembre del mismo año), con extinción de su personalidad jurídica y con división de todo su patrimonio en dos partes, cada una de las cuales se traspasó en bloque a dos sociedades de nueva creación como beneficiarias de la escisión: una parte la INMOBILIARIA LOS COPIHUES, S.L., y la otra la sociedad PACIFIC INVEST, S.L.

   La escisión se acogió al régimen especial de diferimiento previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de modo que las plusvalías que se hubieran podido poner de manifiesto en la misma con ocasión de la escisión no fueron objeto de gravamen ni en sede de la sociedad que se escinde ni en la de sus socios, difiriéndose las plusvalías hacia el futuro, hasta el momento en que tengan lugar ulteriores transmisiones.

4. ) Sin embargo, de acuerdo con los hechos comprobados y en aplicación del artículo 110.2 de la LIS, la Inspección dedujo que el sujeto pasivo no tenía derecho al disfrute del mencionado régimen especial, debido a los fundamentos de derecho que el actuario expone en el acta y desarrolla en el informe ampliatorio que la acompaña. En síntesis, son:

   1. No se cumple la regla de proporcionalidad en la atribución a los socios de la entidad escindida de las participaciones en las sociedades beneficiarias, prevista en arts. 97 LIS y 252 TR LSA .

      En la operación de escisión, se decidió atribuir a los socios personas físicas el 100 por 100 de una de las sociedades beneficiarias, PACIFIC INVEST, S.L., y al socio persona jurídica el 100 por 100 de la otra entidad beneficiaria, INMOBILIARIA LOS COPIHUES, S.L. Esta atribución a los socios de la sociedad escindida de participaciones en una sola de las sociedades beneficiarias está prevista en el articulo 252 de la Ley de Sociedades Anónimas (son las llamadas escisiones subjetivas), si bien lo que se exige es que la atribución de participaciones se haya realizado con arreglo a un criterio de proporcionalidad cuantitativa. Pues bien, de acuerdo con el balance de escisión revalorizado, que consta en el proyecto de escisión, resulta que INMOBILIARIA LOS COPIHUES (y, por tanto, su socio PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA, S.A.) recibe un patrimonio neto que supone el 54,53% del patrimonio neto de la sociedad escindida, cuando ostentaba un 57,99% del mismo, y la sociedad PACIFIC INVEST (y por tanto sus socios personas físicas) recibe por el contrario un patrimonio del 45,47%, cuando ostentaba un 42,01%.

      En definitiva, no se cumple la regla de proporcionalidad cuantitativa exigida por la normativa mercantil y fiscal, lo que impide la aplicación del régimen fiscal especial de la Ley 43/1995.

   2. Inexistencia de motivos económicos válidos para la escisión: operación realizada principalmente con fines de fraude o evasión fiscal ( art. 110.2 LIS y art. 11.1.a) de la Directiva del Consejo 90/434/CEE).

      El régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 responde a un principio básico: la neutralidad. Sin embargo, de acuerdo con los hechos, apreciados serían dos los motivos que habrían determinado la escisión de CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, por un lado, la separación de los socios personas físicas de la entidad y, por otro, la venta de unos terrenos propiedad de la sociedad escindida:

      1. Separación de los socios de CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L.: la escisión total se justifica en la existencia de intereses contrapuestos entre los socios de CENTRAL PARC. La Inspección entiende que la mera separación de los socios no puede considerarse un motivo económico válido para la realización de la operación de escisión por cuanto que:

         --Si lo que se perseguía era la separación de los socios, el medio natural y directo para haberlo llevado a cabo era la disolución y posterior liquidación de la sociedad.

         ---Las discrepancias que pudieran existir entre los socios en ningún modo podían determinar una paralización de los órganos sociales que hicieran imposible el funcionamiento de la entidad ya que el socio persona jurídica era titular de un número de participaciones que le otorgaban un porcentaje de participación del 57,99%, es decir, tenía mayoría suficiente para tomar decisiones que permitieran la continuidad de la empresa, al margen de los otros dos socios.

      2. Venta de los terrenos propiedad de CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L. El 30 de septiembre de 1997, CENTRAL PARC DE SANT CUGAT S.L., otorga escritura de escisión que se inscribe en el Registro Mercantil de Barcelona el 5 de diciembre de 1997, fecha en la que se constituyen las sociedades beneficiarias: INMOBILIARIA LOS COPIHUES, S.L., y PACIFIC INVESTS, S.L. En fecha 18 de junio de 1998, los socios de PACIFIC INVEST, S.L. venden sus participaciones en dicha entidad a BARCINO PROMOCIONES RESIDENCIALES, S.A., PRONABAR, S.A., Y D. Juan Carlos y puesto que aquélla es titular fundamentalmente de unos terrenos pendientes de urbanización en Sant Cugat del Vallés, indirectamente están vendiendo a éstos últimos tales terrenos. La Inspección pone de manifiesto que los socios personas físicas querían que se iniciara la promoción de los terrenos, mientras que el socio persona jurídica, PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA, S.A., se mostraba contrario, puesto que primero quería que se terminara la promoción que estaba llevando a cabo la sociedad GARANTY PARC, S.L., de la que el sujeto pasivo poseía una participación mayoritaria. No obstante, los socios personas físicas venden sus participaciones en PACIFIC INVEST S.L., el 18 de junio de 1998, seis meses después de su constitución en el Registro Mercantil y cuatro meses más tarde, el 22 de octubre de 1998, los nuevos socios disuelven la sociedad. Desde su constitución hasta su disolución, la sociedad PACIFIC INVESTS S.L. tributa en régimen de transparencia fiscal en cuanto sociedad de mera tenencia de bienes inmuebles. No se solicitaron siquiera las licencias de obra pertinentes para llevar a cabo la promoción de los terrenos.

         La Inspección concluye que de estas circunstancias se deduce que lo que se pretendía era la venta de los terrenos, lo que se hizo, pero de una manera indirecta, a través de la operación de escisión, más favorable fiscalmente. Es decir, mediante las operaciones de escisión y posterior venta de las participaciones de PACIFIC INVEST, S.L., (cuya plusvalía sufría una tributación mínima a causa de los coeficientes reductores) se lograba una menor tributación de la importante plusvalía que resultaría como consecuencia de la venta directa de los terrenos. También es claro el beneficio fiscal obtenido por el sujeto pasivo al atribuir las participaciones de PACIFIC INVEST, S.L., a los socios personas físicas que podían aplicar los coeficientes reductores y no a la persona jurídica que hubiera debido tributar por la totalidad del incremento de patrimonio obtenido en la venta de las participaciones de la sociedad beneficiaria.

         En consecuencia, la Inspección considera probado que la operación de escisión analizada no tiene encaje en el supuesto de hecho previsto en el articulo 97.2 de la Ley 43/1995 al no haberse producido la atribución a los socios de CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L, de las participaciones de las sociedades beneficiarias con arreglo a una norma proporcional, y que la operación fue realizada por la entidad CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L., principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el articulo 110.2 de la Ley 43/1995 se procede a regularizar la situación del sujeto pasivo, al perder el derecho al disfrute del régimen especial establecido en la Ley 43/1995.

5. ) Que la base imponible comprobada queda así fijada en 413.675.294 pesetas (2.486.238,59 €).

6. ) Que el acta es previa, de conformidad con el articulo 50.2.b) del R.D. 939/1986 por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos al haberse limitado las actuaciones a la comprobación de la escisión total de CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L.

7. ) Que se hace constar que, a juicio de los actuarios, no existen pruebas de que concurren las circunstancias que determinan la comisión de infracciones tributarias, de acuerdo con el articulo 33 de la Ley 1/1998 , no procediendo a la apertura de expediente sancionador.

8. ) Que, en consecuencia, se propone liquidación en la que la cuota del acta asciende a 870.183,51 €, y los intereses de demora, a 241.278,30 €, resultando la deuda tributaria 1.111.461,81 €.

A la citada acta se adjuntó el preceptivo informe ampliatorio a que se refiere el artículo 48.2.a) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

En fecha 4 de febrero de 2003, la entidad recurrente, como absorbente de INMOBILIARIA LOS COPIHUES, S.L., beneficiaria y sucesora de CENTRAL PARC DE SANT CUGAT, S.L., presentó escrito en el que formulaba alegaciones.

En fecha 19 de febrero de 2003 fue dictado por el Inspector-Jefe de la Delegación de Barcelona el acuerdo de liquidación, confirmatorio de la base imponible comprobada propuesta en el acta al entender que la operación de escisión total subjetiva de la sociedad CENTRAL PARC SANT CUGAT S.L., realizada según acuerdo de socios de fecha 14 de agosto de 1997 y escritura pública de fecha 30 de septiembre de 1997, no podía acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VIII del Título VIII en la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, al considerar que la atribución a los socios de la sociedad escindida no cumplía con la regla de la proporcionalidad y la inexistencia de motivos económicos válidos para llevar a cabo la escisión. En consecuencia, quedaba fijada una cuota de 767.228,87 € y unos intereses de demora de 211.341,51 €, ascendiendo la deuda a ingresar a 978.570,38 €. El acuerdo fue notificado en fecha 20 de febrero de 2003.

PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA S.A. interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAC, que, en resolución de 15 de junio de 2006 (R.G. 1057/2003), acordó desestimarla por entender que en la escisión no existían motivos económicos válidos sino puramente fiscales y que además no se respetó proporcionalidad alguna en la atribución a los socios, tomando en consideración el balance de escisión revalorizado.

Habiendo sido solicitada la suspensión de la ejecución de los actos impugnados, ésta fue concedida previa aportación de la garantía pertinente por el Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con efectos desde el 1 de diciembre de 2003.

PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA S.A. promovió recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 15 de junio de 2006 ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Séptima en sentencia de 12 de mayo de 2008 , cuyo fallo era del siguiente tenor: "FALLO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad PARQUE RESIDENCIAL VISTA HERMOSA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornedo Muguiro contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 15 de junio de 2006 (RG 1057/2003), por la que se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta por la entidad recurrente, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1997, liquidación por 978.570,38 €, y confirmar la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho. No procede expresa imposición de costas".

Contra la referida sentencia la representación procesal de PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y, formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 7 de marzo de 2012 paras la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Dice la sentencia recurrida que la parte recurrente articulaba, en esencia, dos motivos de impugnación con los que discrepaba de la resolución administrativa de liquidación que le impedía acogerse al régimen especial de la Ley 43/1995 tras la escisión del referido sujeto pasivo CENTRAL PARC DE SANT CUGAT S.L. del que dicha parte ha sido beneficiaria como sucesora en cuanto absorbente de la entidad INMOBILIARIA LOS COPIHUES S.L., inicial beneficiaria y sucesora de aquel inicial sujeto pasivo.

En primer lugar, la recurrente consideró, frente al criterio de la Inspección, que la atribución a los socios de la entidad escindida (CENTRAL PARC SANT CUGAT S.L.) de las participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión (INMOBILIARIA LOS COPIHUES S.L. Y PACIFIC INVEST) fue realizada con criterios de proporcionalidad.

Con respecto a los motivos económicos, la recurrente entendió que la legislación española no autorizaba a exigir al contribuyente, en una operación de reestructuración empresarial, la existencia de unos motivos económicos válidos para, en base a su presunta inexistencia, denegarle la aplicación del régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente en 1997. Con todo, la parte recurrente consideró que existieron en la indicada escisión de 1997 motivos económicos válidos, sin que se haya acreditado por la Inspección la existencia de evasión fiscal con ocasión de esa escisión de CENTRAL PARC SANT CUGAT S.L.

Con relación al primer motivo del recurso, se ha de recordar que la Disposición Final Undécima de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades 43/1995, de 27 de diciembre (aplicable al caso de autos según su Disposición Final 11ª, pues la escisión se produce en 1997), regula en el Capítulo VIII de su Título VIII el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores. Su artículo 97.2 establece que tendrá la consideración de escisión la operación por la cual: "

1. Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

   El artículo 252.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, prescribe:

   "Se entiende por escisión:

1. La extinción de una sociedad anónima, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente.

2. La segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad anónima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes".

   En la resolución recurrida se especifica un hecho no desvirtuado por la recurrente como es que, de acuerdo con el balance de escisión revalorizado que consta en el proyecto de escisión, el patrimonio neto de Central Parc de San Cugat S.L. en el momento de su escisión, ascendía a 1.783.227,47 €. Teniendo en cuenta los bloques patrimoniales traspasados a cada una de las beneficiarias, resulta que INMOBILIARIA LOS COPIHUES (y su socio, PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA S.A. recibe un patrimonio neto que es el 54,53% del patrimonio neto de la sociedad escindida, cuando ostentaba un 57,99 % del mismo, y la sociedad PACIFIC INVEST (y sus socios personas físicas) recibe un patrimonio del 45,47%, cuando ostentaba un 42,01%.

   Este hecho no es desvirtuado en ningún caso por la recurrente, la cual en este sentido añade que si del propio balance de escisión se elimina el importe provisional de la cuenta de actualización del RD Ley 7/1996 y se añaden los gastos previsibles que se asumían por el bloque segregado entregado a los socios minoritarios, se puede observar que en ese balance se mantiene la exquisita proporcionalidad, basada en la equidad de los valores de todos los elementos del patrimonio social.

   Sin embargo, el Tribunal de instancia rechaza esa subjetiva interpretación que efectúa la recurrente pues lo preceptos arriba expuestos hablan claramente de cómo se ha de obtener esa proporcionalidad, que según dicho balance de escisión no se cumple en la proporción fijada en esas normas.

   Igualmente, se ha de rechazar la alegación de la recurrente de que, aunque hipotéticamente se considerara que no existió tal criterio de proporcionalidad, las consecuencias no serían las adoptadas por la Inspección de denegar la aplicación del régimen especial establecido para las operaciones de reestructuración empresarial, pues la Administración no ha probado la ausencia de proporcionalidad cuya presunción legal sí se establece en otros ámbitos jurídicos, muy en particular en los aspectos civiles y mercantiles. Y ello porque esos hechos no desvirtuados, puestos en relación con la normativa expuesta, significa que no se puede aplicar ese régimen especial que pretendió la recurrente amparado en una escisión, aunque ahora quiera en su recurso encubrirlo en una operación compleja, de ahí de lo ajustado a Derecho de la resolución recurrida, por mucho que también la recurrente pretenda que la Inspección debería de haber determinado y calificado la operación que a efectos fiscales consideraba existente, porque esos preceptos legales no le obligaba a tal calificación, más cuando lo que se estaba valorando es una autoliquidación efectuada por la propia contribuyente que aplica incorrectamente el ordenamiento jurídico, por lo que la actuación de la Administración es lógica consecuencia de haber declarado previamente y de forma ajustada a Derecho que no existe la proporcionalidad en la referida escisión como requisito para acogerse a ese régimen especial, que por ello se considera inaplicable, obviamente.

   Por todos los anteriores razonamientos, se ha de desestimar el primer motivo del recurso.

   Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso . Se ha de dejar sentado que la primera y esencial cuestión suscitada por la recurrente, respecto a que si la legislación vigente aplicable a la liquidación objeto de impugnación exigía o no al contribuyente, en una operación de reestructuración empresarial, la existencia de unos motivos económicos válidos, a fin de aplicar el régimen especial del Capítulo VIII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente en 1997, que es la 43/1995, ya ha sido resuelta por esta Sala, Sección Segunda, en su sentencia de 31 de marzo de 2008 rec. 658/2004 ). Compartiendo los pronunciamientos de dicha sentencia, se ha de reiterar que la interpretación que hace la resolución recurrida del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su texto vigente en el ejercicio de la regularización, se ha efectuado de conformidad con la Directiva 90/34, artículo 11 , y conforme a la interpretación que de dicho precepto se ha hecho por el Tribunal de las Comunidades Europeas, en sentencia de 17 de julio de 1997 , que declaró "para comprobar si la operación contemplada tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes deben proceder, en cada caso, a un examen global de dicha operación".... "Conforme a la letra a) del apartado 1 del artículo 11 de la Directiva, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que la operación contemplada no se haya efectuado por motivos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal". Y continúa la referida sentencia afirmando: "... el concepto de motivo económico válido con arreglo al artículo 11 de la Directiva 90/34 debe interpretarse en el sentido de que es más amplio que la búsqueda de una ventaja puramente fiscal, como la compensación horizontal de pérdidas".

   En definitiva, se ha de concluir que la Directiva 90/34 fue incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, que a su vez fue derogada por la Ley 43/1995 y posteriormente modificada por la Ley 14/2000, y que el concepto de fraude o evasión fiscal relacionado con la ausencia de un motivo económico válido ya se encontraba integrado en el artículo 11 de la Directiva , transpuesta a nuestro ordenamiento en el artículo 16.2 de la Ley 29/1991 , que posteriormente fue el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , y al que en la nueva redacción de la Ley 14/2000 se le incorporó un nuevo párrafo, que es en el que ya de forma expresa se relaciona el fraude o evasión fiscal con la ausencia de un motivo económico válido.

   Por lo tanto, la normativa vigente en 1997 permitía, a los efectos de lo que aquí se está tratando, acudir a la existencia de un motivo económico válido, dado que se trata de un criterio interpretativo que ya venía recogido en la Directiva 90/34 , transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, criterio asimismo mantenido por la jurisprudencia comunitaria, que data del año 1997, mucho antes de que dicho concepto de "motivo económico válido" se contemplara en la legislación española (Ley 14/2000). Por ello, considera este Tribunal que es necesario examinar si en la escisión practicada ha concurrido un motivo económico válido que justifique la aplicación de dicho régimen especial.

   En este punto se ha de recordar que la resolución recurrida razona que no han existido esos motivos económicos en la citada escisión, lo que revela que se debió a causas de evasión fiscal, y ello por los siguientes hechos acreditados en las actuaciones:

   1. Venta de participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión Pacific Invest por parte de los socios personas físicas D. Moises y D. Carmelo a las entidades Pronabar, S.A. Barcino Promociones Residenciales y D. Juan Carlos , que tiene lugar el 18 de junio de 1998, seis meses después de su constitución en el Registro Mercantil; y cuatro meses después los nuevos socios acuerdan su disolución y liquidación. Pacific tributó siempre en régimen de transparencia fiscal como sociedad de mera tenencia de bienes inmuebles.

   2. Fusión por absorción de Parque Residencial Vistahermosa de Inmobiliaria los Copihues, el 7 de enero de 1999, produciéndose la extinción de ésta última.

   3. La consecuencia de estas operaciones son que Parque Residencial Vista Hermosa S.A. se ha hecho con la titularidad de la participación en la sociedad Garanty Parc S.A. de forma directa, D. Moises y D. Carmelo han vendido terrenos que habían recibido indirectamente a través de la titularidad de las participaciones en Pacific Invest S.L. sin integrar las rentas puestas de manifiesto en las transmisiones ni en la base imponible de Central Parc de San Cugat, ni en la de Parque Residencial Vistahermosa S.A. ni en la de los socios personas físicas( art. 102 Ley 43/1995 ).

   4. El beneficio fiscal se ha maximizado al atribuir las acciones de Pacific Invest a los socios personas físicas (a cuyas plusvalías se habrían aplicado los coeficientes reductores) y las de Inmobiliaria Los Copihues S.L. al socio persona jurídica.

   Pues bien, la parte actora se limita en su recurso a discrepar meramente de esos razonamientos, pero no aporta prueba alguna que los desvirtúe, por lo que los mismos se han de confirmar dada la presunción de validez de la que gozan los actos administrativos ( artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Pero es que, además, de todas esas actuaciones, de las que no hay que olvidar las trascendentales de extinción de esas sociedades, se deduce con meridiana claridad la ausencia total de motivo económico válido en la referida escisión, aparte de la falta de proporcionalidad, observándose un resultado de mejora fiscal que se confirma en el caso de la actora cuando efectúa la autoliquidación amparándose en un régimen especial que le favorecía y que legalmente no le correspondía, lo que evidencia, por mucho que la parte interesada lo niegue, una clara voluntad de obtener una ventaja fiscal que no le corresponde, encuadrándose dicho supuesto en el referido caso de ausencia de un motivo económico válido, relacionado con el concepto de fraude o evasión fiscal, relación ya integrada en el artículo 11 de la Directiva 90/34 y recogida expresamente en el artículo 110 de la Ley 43/1995 , en la redacción dada por la Ley 14/200, de 29 de diciembre.

   A la vista de los anteriores razonamientos, procede también la desestimación del segundo motivo del recurso al ajustarse igualmente a Derecho los pronunciamientos de la resolución recurrida atacados en tal impugnación.

1. El primero de los motivos casacionales invocado por la sociedad recurrente se formula al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Como norma reguladora de las sentencias que se considera infringida se cita en primer lugar el artículo 67.1 de la vigente Ley de la Jurisdicción , según su interpretación jurisprudencial, al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva.

La sentencia objeto de casación no ofrece, a juicio del recurrente, una respuesta fundada a la causa del recurso contencioso- administrativo ya que omite cualquier análisis aun cuando fuera somero de las extensas y explícitas alegaciones y fundamentos expuestos en el escrito de demanda.

La sentencia recurrida omite analizar los razonamientos expuestos en la demanda en acreditación de la existencia de la regla proporcional en la adjudicación a los socios de la escisión y la razonada explicación sobre la apreciación de los motivos económicos válidos, incumpliendo con ello el principio de congruencia que comporta una decisión o pronunciamiento precedido del análisis y apreciación lógica, razonablemente argumentada y exteriorizada, de las cuestiones suscitadas en la demanda referidas a la pretensión planteada a la consideración del órgano judicial, que deja imprejuzgada, incurriendo por ello en el vicio de incongruencia omisiva.

2. No puede decir con razón la entidad recurrente que la sentencia recurrida ha omitido explicar las razones por las que llega a la conclusión de que no existe proporcionalidad en la escisión como requisito para acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la LIS 43/1995.

Tiene en cuenta la sentencia que "de los bloques patrimoniales traspasados a cada una de las beneficiarias, resulta que INMOBILIARIA LOS COPIHUES (y su socio, PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA S.A.) recibe un patrimonio neto que es el 54,53% del patrimonio neto de la sociedad escindida, cuando ostentaba un 57,99 % del mismo, y la sociedad PACIFIC INVEST (y sus socios personas físicas) recibe un patrimonio del 45,47%, cuando ostentaba un 42,01%.

Este hecho no es desvirtuado en ningún caso por la recurrente, la cual en este sentido añade que si del propio balance de escisión se elimina el importe provisional de la cuenta de actualización del RD Ley 7/1996 y se añaden los gastos previsibles que se asumían por el bloque segregado entregado a los socios minoritarios, se puede observar que en ese balance se mantiene la exquisita proporcionalidad, basada en la equidad de los valores de todos los elementos del patrimonio social.

Sin embargo, este Tribunal rechaza esa subjetiva interpretación que efectúa la recurrente pues los preceptos arriba expuestos hablan claramente de cómo se ha de obtener esa proporcionalidad, que según dicho balance de escisión no se cumple en la proporción fijada en esas normas".

No puede decirse, pues, que la sentencia haya privado al recurrente del conocimiento de las razones por las que ha estimado no concurrente la existencia de proporcionalidad.

La recurrente debe tener en cuenta que no cabe confundir la incongruencia omisiva, que supone una inexistencia de conocimiento y resolución acerca de alguna de las pretensiones o cuestiones sustanciales planteadas por las partes, con la falta de motivación suficiente, ya que esta última, por el contrario, supone una decisión acerca de las pretensiones y cuestiones planteadas, mas con falta de exteriorización del razonamiento lógico-jurídico del juzgador que justifique su decisión.

La recurrente se queja de que el juzgador de instancia no haya realizado un análisis profundo de las razones que ella vertió en demanda sobre la existencia de proporcionalidad. Olvida la recurrente que la motivación no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión - la ratio decidendi-- en orden a un eventual control jurisdiccional, requisito que la sentencia recurrida cumple holgadamente.

Lo mismo puede decirse del reproche que la recurrente hace a la sentencia por no contener una razonada explicación sobre la apreciación de los motivos económicos válidos. Pero lo cierto es que la sentencia se hace eco del concepto de motivo económico válido y del concepto de fraude o evasión fiscal relacionado con la ausencia de un motivo económico válido; considera necesario examinar si en la escisión practicada ha concurrido un motivo económico válido que justifique la aplicación del régimen especial, llegando a la conclusión de que en la escisión analizada no han existido motivos económicos válidos, lo que revela que se debió a causas de evasión fiscal, explicitando los hechos acreditados en las actuaciones que le llevan a inferir la ausencia total de motivo económico válido en la escisión relacionado con el concepto de fraude o evasión fiscal, relación ya integrada en el artículo 11 de la Directiva 90/34 y recogida expresamente en el artículo 110 de la Ley 43/1995 , en la redacción dada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre.

Procede, pues, la desestimación de este primer motivo de casación.

1. El segundo motivo de casación se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia y doctrina aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. El recurrente aprecia las siguientes infracciones normativas:

1. ) Se considera infringido el artículo 97 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades en concordancia con el artículo 252 de la Ley de Sociedades Anónimas y concordantes de la citada Ley.

2. ) Se considera infringido el artículo 110.2 y Disposición Final undécima de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades y asimismo la transposición al ordenamiento jurídico interno español de la Directiva Comunitaria del Consejo num. 90/434/CEE, cuya transposición ha infringido la doctrina administrativa contenida en 70 consultas emitidas por la DGT de fechas entre uno de enero de 1992 y 14 de junio de 1999 y en el criterio de siete expertos en el tema, con conculcación del principio de confianza legítima del administrado.

3. ) También se considera infringida la interpretación del concepto de "fraude o evasión fiscal".

4. ) Y dichas infracciones normativas y de la doctrina inciden e infringen directamente en el principio de confianza legítima del administrado en la legalidad y seguridad jurídica de las normas y su correcta aplicación.

5. ) Finalmente, como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida se cita asimismo el entonces artículo 189 del Tratado Constitutivo de la CEE en cuanto a la eficacia directa de la Directiva.

2. En cuanto a la pertinencia de la primera infracción que se denuncia, el recurrente sostiene que se entienden infringidos los artículos 97 LIS y 252.1 de la LSA , pues la sentencia de la Audiencia Nacional confirma la "no atribución proporcional entre los socios de las participaciones de las sociedades beneficiarias" en base a que, según el balance de escisión, no se cumple la proporción fijada en las citadas normas.

   Ni el artículo 97 de la LIS ni el artículo 252 de la Ley de Sociedades Anónimas establecen un preciso sistema de valoración, simplemente indican que la adjudicación a los socios ha de efectuarse "con arreglo a una norma proporcional".

   Y la regla de la proporcionalidad resulta en función del "valor real" de las acciones, independiente del valor contable o revalorizado contablemente, según el balance; este valor no es una magnitud incuestionable desde el punto de vista matemático, sino un valor resultante en función del sistema de valoración aplicado que puede variar dentro de unos márgenes razonables.

   De hecho el artículo 235 de la Ley de Sociedades Anónimas que por remisión del artículo 254 de la Ley de Sociedades Limitadas (régimen de la escisión que remite en cuanto a las normas aplicables a las de la fusión) establece que el tipo de canje de las acciones se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social.

   Y el artículo 239.1 tercer párrafo, de aplicación a las escisiones, establece que "... podrán modificarse las valoraciones contenidas en el último balance en atención a las modificaciones importantes del valor real que no aparezcan en los asientos contables".

   Si el valor real fuera fruto de una operación matemática exacta no habría esta disparidad de criterios.

   Además, hay que tener en cuenta que la diferencia de porcentaje que según la sentencia ha determinado la falta de proporcionalidad es de un 3,46%.

   Esta diferencia se considera insignificante teniendo en cuenta que la norma fiscal permite una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal y que la junta de socios que se celebra con posterioridad a la aprobación del balance puede modificar los valores del balance de escisión aproximándolos a su valor real.

3. En la segunda infracción que se denuncia se dice que la sentencia de 12/05/2008 infringe el artículo 110.2 de la LIS, según el texto transpuesto de la Directiva Comunitaria en la legislación aplicable en el año 1997, y entiende que en el presente caso no existen "motivos económicos válidos" lo que determina que la operación sea calificada de fraudulenta y con fines de evasión fiscal".

   La interpretación efectuada en la sentencia de la Audiencia Nacional de 12/05/2008 infringe la transposición de la Directiva Comunitaria a la legislación española, pues no es hasta el año 2000, con la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, cuando se contempla por vez primera de forma expresa y necesaria en la legislación española la exigencia de motivos económicos válidos.

   La Directiva permitió a los Estados Miembros la posibilidad de negarse a aplicar la Directiva, por lo que su transposición y alcance no era imperativo.

   La disposición que contiene la Directiva, en concreto el artículo 11.1, no es "suficientemente precisa e incondicionada" para su aplicación directa, es más, dicho precepto contempla una "reserva de competencia" a favor de los Estados miembros, por lo que, en este particular, habrá que estar en todo caso a la norma interna que la haya ejercitado que es lo que se dijo en la demanda.

   La sentencia de 17. 7.97, Leur-Bloem, a la que se hizo alusión en la sentencia recurrida, señala: 1º) que el régimen fiscal común establecido en la Directiva, "que comprende diferentes ventajas fiscales, se aplica indistintamente a todas las operaciones de fusión, escisión... , abstracción hecha de sus motivos, ya sean éstos financieros, económicos, o puramente fiscales" y 2°) que el artículo 11.1.a) "autoriza a los Estados miembros a no aplicar en todo o en parte las disposiciones de la Directiva incluidas las ventajas fiscales, o a denegar el disfrute de las mismas cuando la operación ... tenga como objetivo principal o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal"... 3°) y que, en el marco de esta reserva de competencia, "el Estado miembro puede constituir una presunción de fraude o de evasión fiscal cuando una de las operaciones contempladas... no se efectúe por motivos económicos válidos ...".

   Queda, por tanto, claro que el artículo 11.1.a) de la Directiva contiene una facultad o "reserva de competencia" para que los Estados miembros hagan uso de la misma y en ejercicio de esa facultad pueden decidir no aplicar, con carácter previo o a posteriori, total o parcialmente, el régimen fiscal especial cuando estas operaciones tengan por objetivo principal o como uno de los principales el fraude o la evasión fiscal, y además pueden optar, en tal caso, por establecer o no una presunción de fraude o evasión cuando "no se hayan efectuado por motivos económicos validos".

   Haciendo uso de esa "reserva de competencia" el Estado español transpuso la norma comunitaria de una manera limitada, Con la aprobación de la Ley 43/1995 se retocó el artículo 16 de la Ley 29/1991 , eliminando expresamente "las sanciones" y pasó a ser el artículo 110.2: Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones... se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido...".

4. La denegación de la aplicación del régimen especial exige la aplicación del instituto del fraude de ley en los términos en que se define en el artículo 24 de la LGT .

   Para que la Administración Tributaria pueda denegar la aplicación del régimen especial aplicable a las operaciones de fusión, escisión, aportaciones de activos y canje de valores, cuando, como es el caso de la escisión total de CENTRAL PARC SANT CUGAT S.L., tales operaciones cumplen los requisitos necesarios que la norma prevé y cuando los actos o negocios jurídicos celebrados se hayan verificado conforme a la causa típica que les es propia, sean reales y queridos por las partes y produzcan los efectos que son inherentes a los mismos, procede que previamente instruya el procedimiento especial de fraude de ley a que se refiere el artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , cuya vigencia y aplicabilidad resulta de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 3, de la actual Ley General Tributaria .

   En ningún caso se ha cuestionado la escisión desde la perspectiva de la inadecuación del negocio celebrado o por un incumplimiento de los requisitos legales exigidos por el artículo 252 Ley de Sociedades Anónimas o los contemplados en el artículo 97.2 de la LIS, sino desde la previsión contenida en la cláusula antielusión del artículo 110.2 LSA lo que requiere probar una intencionalidad de fraude o evasión fiscal que, a falta de medidas específicamente previstas en relación con tales operaciones de reestructuración, se debe encauzar a través de la normativa de general aplicación, cual es en nuestro ordenamiento jurídica interno el artículo 24 de la LGT de 1963 .

   La regularización tendente a la inaplicación de la Directiva de Fusiones, por razones antielusorias, debe realizarse a través del procedimiento especial de fraude de ley -- artículo 24 LGT --, puesto que, de otro modo, la citada regularización podría realizarse con menos garantías que las previstas en el ordenamiento interno para supuestos similares de negociación de una ventaja fiscal en razón del móvil puramente fiscal o propósito de eludir el pago del tributo del sujeto pasivo.

   El fraude o evasión fiscal a que se refiere el artículo 11.1 a) de la Directiva 90/4343/CEE hace exclusivamente referencia a los supuestos de fraude de ley de nuestro artículo 24 de la Ley General Tributaria .

5. El principio de confianza legítima aparece inmerso en el de seguridad jurídica pues éste supone garantía de certeza del derecho.

   Uno de los requisitos de aplicación del principio de confianza legítima es el de que la Administración genere signos externos que incluso sin necesidad de ser jurídicamente vinculantes orienten al ciudadano hacia una determinada conducta --en nuestro caso absolutamente todas las Consultas publicadas por la Dirección General de Tributos desde enero de 1992 hasta junio de 1999--.

6. La pretendida aplicación directa de la Directiva a la recurrente infringe precisamente el artículo 189 del Tratado por cuanto no permite el efecto directo de la Directiva.

   La primacía del Derecho Comunitario se articula, en el ámbito de las Directivas, ya sea por medio de su eficacia directa (en caso de que se haya incumplido el plazo previsto para su transposición, o por su transposición incorrecta o incompleta) ya sea mediante el principio de interpretación uniforme del Derecho comunitario, a través de la pertinente cuestión prejudicial.

   La admisión sin paliativos de la eficacia directa de las directivas (aplicación inmediata de las mismas sin la necesaria intermediación del Estado destinatario) sólo es posible si la invocan los particulares ante la propia Administración ("eficacia directa vertical') pero no si la invoca la Administración frente a los particulares ("eficacia directa vertical inversa").

   El principio de aplicación uniforme garantiza la aplicación homogénea del Derecho comunitario, impidiendo que cuestiones iguales sean resueltas de forma dispares por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

   La sentencia del TJCE de 17.7.97, "Leur-Bloem", que interpretó algunos mandatos de la Directiva 90/434 /CEE, aclara el contenido normativo de la presunción prevista en su artículo 11.1. a) cuando dice: "43. A alta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación de la presunción prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 11, corresponde a los Estados miembros determinar, respetando el principio de proporcionalidad, las modalidades necesarias al objeto de aplicar esta disposición".

   Corresponde, por tanto, a los Estados miembros establecer el marco normativo concreto que permita determinar y valorar la existencia de fraude o evasión fiscal en las operaciones comprendidas en el ámbito de la Directiva, con un solo límite: el principio de proporcionalidad, que impide establecer medidas que no sean necesarias o adecuadas para conseguir el objetivo de evitar el fraude o evasión.

   El artículo 110 LIS (en su redacción original) optó, en ejercicio de la "reserva de competencias", por denegar la aplicación del régimen especial si los fines de la operación eran el fraude o la evasión fiscal, pero se abstuvo de incorporar a nuestro ordenamiento la presunción de evasión fiscal basada en la ausencia de "motivos económicos validos", por lo que esa ausencia de motivos económicos validos no resulta determinante de la finalidad de fraude o evasión fiscal ni, por ende, de la inaplicación del régimen fiscal especial, salvo que la Administración pruebe de forma directa y concluyente que las operaciones se realizaron con dicha finalidad.

   En definitiva, la presunción prevista en el artículo 11.1. al de la Directiva ni puede ni debe ser utilizada como criterio interpretativo del artículo 110.2 LIS porque ello supondría la aplicación directa de la referida presunción, lo que es jurídica y materialmente inadmisible por no ser una disposición comunitaria "incondicionada y suficientemente precisa" y sobre todo porque estaríamos ante un supuesto de "eficacia directa vertical inversa "(invocado por la Administración en perjuicio del particular).

   En este sentido una Directiva no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra un contribuyente, como ha determinado la Sentencia del TJCE conocida como "Sentencia Marshall" de 26 de febrero de 1986, Cuestión Prejudicial, asunto 152/84 , la que dice que una Directiva por sí sola no puede crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona.

   La Directiva no puede generar obligaciones a los particulares; la directiva es obligatoria para los Estados miembros; si no la transponen, el Estado no puede invocar los efectos de la Directiva a los particulares, pues no existe el efecto directo vertical inverso; la Directiva no puede, por sí sola crear obligaciones a los particulares ni ser invocada contra ellos.

1. Las cuestiones objeto de debate en el segundo de los motivos de casación invocados son las relativas a si a la operación de escisión de que se trata le es o no aplicable el régimen especial de diferimiento previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995. Dicho régimen fue introducido por la ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas. El invocado texto legal introdujo un cambio sustancial en el régimen de las fusiones y escisiones de empresas, derogando la normativa entonces vigente, la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2182/1981, de 24 de julio, siendo su intención la de adecuar la normativa tributaria a las normas de armonización emanadas de la Comunidad Económica Europea (CEE).

El artículo 16 de la Ley 29/1991 establecía que:

"1. Para disfrutar del régimen tributario establecido en el presente Título deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda, con carácter previo, la realización de las operaciones a que se refiere el artículo 1º.

2. Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 1º, se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presente Título y se procederá por la Administración a la regularización de la situación tributaria de los sujetos "pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de demora".

   La Ley 43/1995, de 27 de diciembre de 1995, del Impuesto sobre Sociedades, (deroga los Títulos I y II de la mencionada Ley 29/1991), aplicable a los períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 1996, como es el caso presente, según su Disposición Final Undécima , dedica el Capítulo VIII de su Título VIII al "Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores".

   En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia confirma la procedencia de la regularización discutida en dos circunstancias: que no se cumple la definición de escisión del artículo 97.2.a), al no existir proporcionalidad en la asignación de participaciones, y que no se cumple el requisito del motivo económico válido.

2. Para los períodos impositivos de 1996,1997 Y 1998, el artículo 97.2 de la LIS 43/1995 consideraba que, a los efectos de la aplicación del régimen especial de diferimiento, tenían la consideración de operaciones de escisión, entre otras, la siguiente:

   La operación por la cual una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y las transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad (artículo 97.2.1º.a) de la LIS).

   Esta definición que utiliza la LIS para delimitar las operaciones de escisión que pueden acogerse al régimen especial de diferimiento coincide básicamente con la definición que la normativa mercantil utiliza para delimitar las operaciones de escisión total ( art. 252.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ).

   Del artículo 97.2 de la LIS 43/1995 se desprende que es un requisito de la escisión, tanto a efectos mercantiles como fiscales, el que se guarde la debida proporción en la atribución a los socios de las acciones de las sociedades adquirentes, en relación con la participación que tenían en la escindida. Este respeto a la proporcionalidad es un requisito inexcusable para la aplicación del régimen fiscal especial. Esta proporción se manifiesta en la ecuación de canje, y lo lógico, como afirmó la Inspección, es que se establezca en función del valor patrimonial real de la entidad.

   De acuerdo con el balance de escisión revalorizado que consta en el proyecto de escisión, el patrimonio neto de Central Parc de Sant Cugat, S.L. en el momento de sus escisión ascendía a 1.783.227,47 € (296.704.086 ptas.). Atendiendo a los bloques patrimoniales traspasados a cada una de las beneficiarias, resulta que, INMOBILIARIA LOS COPIHUES (y, por tanto, su socio PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA, S.A.) recibe un patrimonio neto que supone el 54,53% del patrimonio neto de la sociedad escindida, cuando ostentaba un 57,99% del mismo, y la sociedad PACIFIC INVEST (y por tanto sus socios personas físicas) recibe por el contrario un patrimonio del 45,47%, cuando ostentaba un 42,01 %. Es evidente, por tanto, que no se cumple la regla de proporcionalidad cuantitativa exigida por la normativa mercantil y fiscal, lo que impide la aplicación del régimen fiscal especial de la Ley 43/1995.

   Al respecto, la recurrente alega que la Inspección no procedió a comprobar el valor de las participaciones de Garanty Parc, S.L. Sin embargo, hay que señalar que en el propio balance de escisión aprobado por Central Parc de Sant Cugat S.L., afloraba la revalorización de las participaciones de Garanty Parc S. L. por 105.428.413 ptas., partiendo dé-un valor contable de 78.498.000 pesetas; por tanto el valor revalorizado, 183.926.413, suponía un 234% con respecto al valor contable. La revalorización respondía a que se trataba precisamente de participaciones en una sociedad cuyo principal activo eran terrenos cuyo valor de mercado había aumentado considerablemente. En todo caso, se debe destacar que a pesar de la revalorización, tal y como se ha comprobado, la regla de proporcionalidad tampoco se cumple.

   Así pues, se ha quebrantado una de las condiciones que perfilan la escisión, a saber, el criterio de la proporcionalidad, en la medida en la que los socios de la escindida asumen la condición de socios de las beneficiarias, recibiendo participaciones de éstas según criterios de proporcionalidad, en función de la participación poseída en la escindida. Resulta pues que la norma fiscal no establece normas de valoración y si meramente el supuesto de que la atribución debe responder a un criterio de proporcionalidad, ya que de estas operaciones no pueden resultar desplazamientos patrimoniales de unos socios en beneficio de otros, ya que la relación de canje debe respetar los valores patrimoniales de las participaciones poseídas sobre la entidad escindida.

3. En relación con el cumplimiento del requisito del motivo económico válido, antes de analizar el régimen de la LIS 43/1995, hay que hacer mención de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (cuyas normas se incorporaron a nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la referida Ley 29/1991), y, en concreto, de su artículo 11 .

   Asimismo, hay que hacer referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/1995 ), en relación con diversas cuestiones sobre la interpretación de la letra d) del artículo 2º y de la letra a) del apartado 1 del artíuclo 11 de la citada Directiva 90/434/CE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , debiendo destacarse de la citada sentencia lo siguiente:

   "...la letra a) del apartado 1º del artículo 11 autoriza a los Estados Miembros a no aplicar, en todo o en parte, las disposiciones de la Directiva, incluidas las ventajas fiscales a que se refiere el procedimiento principal, o a denegar el disfrute de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como objetivo principal o como uno de los principales el fraude o la evasión fiscal.

   De las letras d) y h) del artículo 2°, así como de la letra a) del apartado 1 del artículo 11 se deduce que los Estados miembros deben conceder las ventajas fiscales previstas por la Directiva a las operaciones de intercambio de acciones a que se refiere la letra d) del artículo 2° de la Directiva, a menos que estas operaciones tengan como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal. A este respecto, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que estas operaciones no se hayan efectuado por motivos económicos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal.

   Mediante la letra e) de la segunda cuestión el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide si una compensación fiscal horizontal de las pérdidas entre las sociedades que participen en la operación constituye un motivo económico válido en el sentido del artículo 11 de la Directiva. Del tenor y de los objetivos del artículo 11, así como de los de la Directiva, se deduce que el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal. Por consiguiente, una operación de fusión por canje de acciones que sólo persiguiera tal objetivo no puede constituir un motivo válido en el sentido de este artículo.

   2. El artículo 11 de la Directiva 90/434 debe interpretarse en el sentido de que, para comprobar si la operación contemplada tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes deben proceder, en cada: caso, a un examen global de dicha operación ..." .

4. El fundamento de la aplicación del .régimen especial de diferimiento, regulado en el Capitulo VIII del Título VIII de la LIS 43/1995, reside en que la fiscalidad no debe ser ni un impedimento ni un estímulo para la toma de las decisiones empresariales tendentes a la realización de operaciones de reestructuración o racionalización de las actividades económicas, siempre que dicha realización se sustente en motivos económicos válidos. En estos casos, la fiscalidad debe desempeñar un papel neutral, circunstancia esta que se consigue eliminando, mediante el diferimiento de la misma, la carga tributaria derivada de la realización de este tipo de operaciones. Por ello, cuando la realización de la operación no responde, en general, a los motivos económicos aludidos, el artículo 110.2 de la LIS niega la aplicación del régimen especial de diferimiento, a cuyos efectos se incorpora al texto de la norma la denominada cláusula antiabuso o antielusión.

   El primer inciso del artículo 110.2 de la LIS establece que el régimen especial de diferimiento no se aplicará cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. La legislación tributaria española no contiene una definición específica de los conceptos de fraude y evasión fiscal. Sin embargo, parece razonable considerar que deberían tener cabida en dichos conceptos las conductas desarrolladas por el sujeto pasivo, en las que, sin violar directamente la norma tributaria, se produce un abuso de las formas jurídicas aplicadas, las cuales no se utilizan con el objeto de conseguir los efectos de su causa típica, sino con la finalidad de eludir los efectos derivados de la aplicación de una determinada norma tributaria (se trataría de los supuestos de fraude de ley contemplados en el artículo 24 de la LGT 230/1963).

   Adicionalmente, el segundo inciso del artículo 110.2 de la LIS contempla otra causa para negar la aplicación del régimen especial de diferimiento, causa que es aplicable de forma autónoma e independiente de la relativa al objetivo de fraude o evasión fiscal, es decir, cuya aplicación se produce aunque la operación no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. De acuerdo con este precepto, tampoco se aplicará el régimen especial de diferimiento cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

   La valoración de la existencia de una finalidad o propósito económico válido debe realizarse teniendo en cuenta no sólo las circunstancias específicas que concurran en el momento de la realización de la operación, sino también aquellas otras previas, simultáneas o posteriores que pudiesen tener incidencia en la misma, cuya valoración deberá efectuarse en la fase de comprobación administrativa. Desde esta perspectiva, la opinión administrativa ha considerado que, con carácter general, "podría entenderse como reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades afectadas, entre otras, las actuaciones tendentes al objeto de adaptar las dimensiones, capacidad productiva o características técnicas o de gestión de las empresas a las exigencias que imponen los mercados, así como la organización de las actividades económicas con la finalidad de que sean más productivas, rentables y eficaces; en estos casos se entiende que existe en la operación una finalidad o propósito económico adecuado, distinto del puramente fiscal".

   Con relación a la interpretación del artículo 110.2 de la LIS, en su redacción vigente en el año 1997, la sentencia de 7 de abril de 2011 de esta Sección (rec. 2281/2008 ) ha puesto de relieve que la discusión se centra fundamentalmente en determinar si la expresión "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal" debe entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el artículo 24 de la LGT del año 1963 , o, como mantiene la Administración y reitera la Sala de instancia, dichos fines se pueden producir cuando la operación se realiza sin un motivo económico válido.

   Pues bien, el artículo 110.2 de la LIS establecía, en la redacción vigente en el año 1997 lo siguiente:

   "Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley, se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos".

   Acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa se hace a la existencia de motivos económicos válidos; pero, de igual forma, tampoco puede concluirse que la referencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión al artículo 24 de la LGT .

   En segundo lugar, la alusión a la existencia de motivos económicos válidos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, pues la misma sí se contenía en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. En efecto, el artículo 11.1 .a ) preveía que: "1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:

   1. Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1.º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal".

   Así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando el artículo 11.1.a) de la Directiva, al señalar en diversas ocasiones que "con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo". ( STJUE de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95 , apartados 38 y 39; STJUE de 5 de julio de 2007, Kofoed, C-325/05 , apartado 37, y STJUE de 20 de mayo de 2010, C- 352/08 , apartado 43).

   Y, en este sentido, no podemos desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, señalaba expresamente en su Preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al ámbito interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones internas.

   En efecto, el Preámbulo de la mencionada norma dice expresamente lo siguiente:

   "El Título Primero tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras".

   En consecuencia, existiendo la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba, con independencia de que, en principio, no resulte de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas, en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el artículo 110.2 de la LIS.

   Esta interpretación amplia del concepto de "fraude o evasión fiscal" se desprende también de nuestra doctrina. Así, en la sentencia de 5 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 373/2007 ), esta Sala, tras recordar a) que la finalidad que persigue el art. 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros, que es "el establecimiento en todos los Estados miembros de un régimen fiscal común para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, que sea neutro y que no penalice tales operaciones cuando tienen lugar entre sociedades de distintos países de la Comunidad (considerandos primero y segundo de la Directiva)" , y que, b) sin embargo, "el artículo 11.1.a) de esta norma comunitaria permite aparcar ese empeño armonizador cuando las operaciones societarias persigan, como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, a cuyo efecto el hecho de que se realicen sin "motivos económicos válidos" puede constituir una presunción» , añadimos c) que "en realidad, estas normas específicas no son más que una emanación del artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial" [(FD Cuarto); en el mismo sentido, sentencia de 16 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 2800/2003 ), FD Segundo].

   De igual forma, en la sentencia de 13 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 1451/2006 ), y con relación a una operación de canje de valores que originó una liquidación por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1994 y 1995, hemos acudido al criterio de inexistencia de motivos económicos válidos para denegar el acceso al régimen previsto en la Ley 29/1991, es decir, a una norma anterior a la reforma introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Así, concluimos en aquel supuesto lo siguiente:

   "Pero es que en el caso que nos ocupa un examen global de la operación permite concluir que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos al no tener por finalidad la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participaron en la operación sino que únicamente perseguía la transmisión de las acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. desde los socios anteriores -FUENTES DE MONDARIZ S.A.- al Grupo de empresas VICHY CATALÁN. Al existir la vehemente presunción de que el conjunto de operaciones llevadas a cabo tiene como objetivo principal la elusión fiscal y no el intento de mejorar la estructura productiva u organizativa de la empresa en beneficio de la economía nacional, pierde el derecho al régimen tributario contenido en la Ley 29/1991, debiendo procederse, como así se hizo, a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, dadas las circunstancias que rodearon a la operación controvertida" (FD Cuarto).

   Finalmente, es evidente que entender lo contrario, es decir, considerar que la norma interna exigía que la Administración probase la existencia de fraude de ley en la operación de fusión realizada en el ámbito interno, podría conllevar la vulneración del principio comunitario de libre concurrencia en el mercado, pues situaría a las empresas españolas en situaciones inferiores de competitividad con relación a otras empresas de ámbito transnacional.

   Las razones expuestas nos llevan a concluir que no existen argumentos definitivos que permitan concluir que el artículo 110.2 de la LIS, en la redacción vigente en el año 1997, cuando señala que la operación se hubiese realizado "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal", debía entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el artículo 24 de la LGT .

   En el mismo sentido sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 (recs. cas. 2281/2008 , 4939/2007 y 5999/2008 ).

   Con relación a la existencia de motivos económicos válidos en la operación de escisión llevada a cabo, estamos ante una cuestión cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia y que, en consecuencia, está vedado a la vía casacional, salvo que la parte hubiese denunciado, cosa que no ha sucedido, la existencia de una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica o cualquier otra de las vías extraordinarias que permitiese a esta Sala entrar a conocer sobre la existencia o no de una finalidad de fraude o evasión en la operación realizada.

   En efecto, es doctrina de esta Sala que « la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios », sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este Tribunal, "pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley"; y ello como consecuencia de la "naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia" [entre muchas otras, sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 9171/1996), FD Primero ; de 9 de julio de 2007 (rec. cas. núm. 4449/2004), FD Cuarto ; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007 , FD Tercero); de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004 ), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto ; de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004 ); de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004), FD Cuarto ; y de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 8460/2003 ), FD Tercero].

   Todo ello excepto cuando, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncie la posible infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la apreciación de las practicadas resultó contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles, evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la CE [ Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5707/2007), FD Segundo ; de 24 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 3394/2005), FD Primero ; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005) FD Cuarto ; de 8 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 6411/2004), FD Cuarto ; de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005), FD Quinto ; y de 10 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 3271/2008 ) FD tercero].

   El análisis de las circunstancias concurrente en el caso de autos avala la tesis de la sentencia recurrida en cuanto que pone de manifiesto que en la controvertida operación de escisión no existe un motivo económico válido que justifique la misma, sino meramente fiscal: la posibilidad de obtener un beneficio fiscal. A esta conclusión contribuye especialmente el análisis de los actos posteriores a la escisión, tales como, por un lado, la venta de las participaciones de la sociedad beneficiaria Pacific Invest por parte de los socios personas físicas D. Moises y D. Carmelo a las entidades Pronabar S.A., Barcino Promociones Residenciales y D. Juan Carlos , que tiene lugar el 18 de junio de 1998 y su posterior disolución y liquidación y, por otro lado, la fusión por absorción de Parque Residencial Vistahermosa e Inmobiliaria Los Copihues, el 7 de enero de 1999, produciéndose la extinción de esta última. En definitiva, atendiendo a las circunstancias en que se han producido las tres operaciones societarias de escisión de Central Parc, venta de participaciones de Pacific Invest y posterior disolución y, por último, la fusión por absorción de las dos entidades indicadas y el escaso plazo de tiempo que ha mediado entre ellas, este Tribunal considera que, efectivamente, estas tres operaciones están concatenadas entre sí y se rigen por una misma finalidad, que no es económica, sino fiscal. Como consecuencia de las tres operaciones citadas, Parque Residencial Vistahermosa S.A. se ha hecho con la titularidad de la participación en la sociedad Garanty Parc S.L. de una manera directa y D. Moises y Carmelo han vendido los terrenos que habían recibido indirectamente a través de la titularidad de las participaciones de Pacific Invest S.L., sin integrar las rentas puestas de manifiesto en las transmisiones ni en la base imponible de Central Parc de Sant Cugat, ni en la de Parque Residencial Vistahermosa S.A., ni en la de los socios personas físicas, de acuerdo con el articulo 102 de la Ley 43/1995 . Se debe destacar además que el beneficio fiscal se ha maximizado al atribuir las acciones de Pacific Invest a los socios personas físicas (a cuyas plusvalías se habrán aplicado los coeficientes reductores) y las de Inmobiliaria Los Copihues S.L. al socio persona jurídica.

   Por otro lado, con la documentación aportada por la, recurrente en la vía procedimental y la jurisdiccional, no ha quedado acreditado fehacientemente que la escisión se realizase por un motivo económico válido, como podía ser la reordenación de la estructura de las sociedades intervinientes.

   Por todo ello, como consideró el Tribunal de instancia, a la operación de escisión de que se trata no le es aplicable el régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, sino el régimen general previsto en el artículo 15 de la misma, por el que los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de la escisión se han de valorar por su valor normal de mercado, debiendo la entidad transmitente integrar en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable. En consecuencia, procede desestimar las pretensiones de la: entidad recurrente en este punto.

5. Plantea asimismo la recurrente que ya que la sentencia recurrida concluye que la operación de escisión fue realizada con fines de fraude o evasión fiscal, se debería haber observado en la instrucción del expediente el procedimiento! especial para fraude de ley mencionado en el artículo 24 de la LGT 230/1963. Sin embargo, este Tribunal no coincide con dicho planteamiento por cuanto que en ningún momento se ha puesto de manifiesto por parte de la Inspección que estemos ante lo que se define técnicamente como fraude de ley, en el que es esencial el juego de dos normas, aquella cuya letra se sigue y que actúa como norma de cobertura y la norma defraudada, que es la que procedería aplicar según su espíritu y finalidad habiéndose obtenido unos resultados contrarios a dicha finalidad. No estamos, como decimos, ante dicha figura, sino ante una serie de operaciones concatenadas en el tiempo que perseguían un beneficio fiscal.

   El régimen especial responde a un fin objetivo, propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal, de modo que los tributos no constituyan impedimentos a tal fin.

   Siendo aquello lo único que ampara el régimen especial, el sustraerse al fin establecido determina la inaplicación del mismo.

   Bajo tal postulado, cuando la norma, el artículo 110, excluye un fin distinto, en concreto, un fin de fraude o evasión fiscal, no está utilizando el supuesto de fraude de Ley que contiene el artículo 24 de la LGT , que implica ampararse en negocios jurídicos impropios para la consecución del resultado apetecido y todo ello con fines exclusivos de ahorro fiscal. El artículo 110 simplemente impide que al amparo del régimen especial se persiga y consume una finalidad defraudatoria cuya apreciación corresponde a la Administración y su revisión a la Jurisdicción.

6. Denuncia la recurrente que la aplicación directa de la Directiva 90/434 infringe el artículo 189 del Tratado Constitutivo de la CEE en cuanto a la eficacia directa de la Directiva.

   Se reprocha a la sentencia que hubiera hecho aplicación del artículo 110.2, en la redacción dada por la Ley 14/00 , que no se encontraba en vigor al tiempo de la operación de escisión, sino que se hallaba vigente la redacción anterior, que no incluía, como supuesto de exclusión del régimen especial, el segundo de los contemplados actualmente, es decir, el que la operación no se hiciese por motivos económicos válidos.

   Al ser así, entiende la recurrente que la sentencia no pudo fundamentarse en la inexistencia de motivos económicos válidos y sí sólo en la finalidad de fraude o evasión fiscal.

   Pero lo cierto es que, como apunta el Abogado del Estado, la sentencia según resulta del Fundamento de Derecho Primero, penúltimo párrafo de la pág. 4, recoge el motivo en que se amparó la Inspección para la exclusión del régimen especial, a saber, "la operación fue realizada ... principalmente con fines de evasión fiscal...".

   El fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, al abordar la crítica que dirige la recurrente a la solución de la Inspección, se refiere a la Directiva 90/34 y a su transposición por la Ley 14/00, que incorpora el supuesto de la presunción de evasión fiscal por ausencia de motivos económicos válidos; ahora bien, no es menos verdad que cuando reflexiona en torno a la finalidad de la operación y excluye la ausencia de motivos económicos válidos, no lo hace principalmente para acreditar el fin de fraude, sino que, como permitía la redacción anterior a la Ley 14/00, si la operación no se realiza con la finalidad a la que responde el sistema, esto es, que la fiscalidad no suponga un obstáculo a decisiones sobre reestructuraciones empresariales y, mayormente, encubra una finalidad exclusiva de ventaja fiscal, es claro que se produciría un fraude de la norma que legitima su inaplicación.

   Resulta así que la sentencia no es que aplique el segundo supuesto incorporado por la Ley 14/00. Lo que la sentencia hace es, además de razonar sobre la ausencia de los fines que justifican la aplicación del sistema, la constatación de que, además, la recurrente se amparó en el mismo con un fin espurio esto es el de alcanzar una ilegitima ventaja fiscal y que explica debidamente.

De conformidad con cuanto se ha expuesto, resulta improcedente el planteamiento de cuestión prejudicial dado que - como apunta el Abogado del Estado- los hechos sobre los que se asienta no coinciden con lo resuelto y aplicado por la sentencia recurrida.

En cuanto a las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede hacer especial pronunciamiento a cargo del recurrente al haber sido desestimado totalmente su recurso, sin que puedan rebasar el límite de 6.000 euros los honorarios del Abogado del Estado.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION