ATS 2531/2010, 22 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2531/2010 |
| Fecha | 22 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 15/2010,
dimanante de Procedimiento Abreviado 7306/2009 del Juzgado de Instrucción nº 34, se dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2010, en la que se condenó "a Fructuoso, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales, debiendo sustituirse la pena impuesta, una vez cumplidas sus 3/4 partes, por la expulsión del acusado del territorio nacional, con prohibición de volver al mismo en el plazo de diez años." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fructuoso, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lozano Moreno. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada a tenor del art. 21.2 en relación con el 20.2 CP 2 ) al amparo del art. 849 de la LECrim por indebida aplicación del art. 89.1 CP y 3 ) al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los arts. 50 y 53 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada a tenor del art. 21.2 en relación con el 20.2 CP.
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Se aduce al respecto que la valoración de la Sala de instancia resulta incompatible con los informes que constan en autos de los que sin lugar a dudas resulta acreditado de modo fehaciente el consumo reiterado y continuado y la incidencia del mismo en su conducta.
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La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).
Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) o bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª 2 ) o bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2ª ; 3) o bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª ; 4) o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica ( STS 15-11-02 ).
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En el apartado de hechos probados no se menciona el presupuesto fáctico de la invocada circunstancia atenuante, y ello porque la sentencia recurrida examina las manifestaciones del acusado en relación con los informes obrantes en autos para concluir que ni consta la duración del consumo -se alega consumo desde los 14 años (informe del Sajiad), desde los 22 (vista oral) y desde los 31 (informe al folio 100)- ni consta la merma o disminución de facultades intelectivas y volitivas ni la relación entre el delito y la ausencia de droga o la grave adicción del acusado. Y ello es así en tanto que el informe del Sajiad -ya se ha visto que refiere una duración de consumo que se desacredita posteriormente- sólo alude -sobre la base de lo referido por el informado y las conclusiones de impresión clínica (que no revelan alteración alguna)- a una dependencia de cocaína en entorno controlado, y un patrón de consumo caracterizado por uso frecuente y perjudicial de sustancias que han provocado un deterioro en diferentes áreas (personal, familiar, social, laboral); el informe del Hospital de Gran Canaria fija el consumo en una evolución de 7 años -desde los 31-refiriendo un consumo indiscriminado y a veces compulsivo, y un diagnóstico de adicción a sustancias, con trastornos secundarios a ello -crisis de ansiedad, síndrome depresivo, trastornos de conducta, comportamiento y personalidad- sin mayor concreción sobre una afectación de las facultades del acusado, pese a que el autor del certificado compareció a la vista oral en la que específicamente preguntado sobre la medida en que la referida dependencia podía afectar a su conducta o a sus actos se limitó a referir de forma genérica que los adictos a cualquier sustancia tienen trastorno de conducta y personalidad y su único fin es conseguir dinero para satisfacer su adicción no siendo conscientes de lo que hacen, quieren quitarse su síndrome de abstinencia. Lo que no es el caso pues el propio acusado relató que llevaba un paquete con cocaína, le habían pagado el viaje, le dieron 400 euros para gastos e iba a recibir 3000 euros por el transporte, y que le ofrecieron ese trabajo tras salir de tratamiento comentándole a alguien su situación económica y personal, y que antes de su detención consumió. Las pruebas de cabello y orina confirman el consumo puntual del momento al que se refieren pero no acreditan en forma alguna la antigüedad ni los efectos.
En definitiva, el motivo aduce una grave drogadicción, una merma de facultades intelectivas y volitivas y una relación de causalidad con el delito que no aparecen en el hecho probado por su falta de acreditación.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849 de la LECrim por indebida aplicación del art. del art. 89.1 párrafo 2 CP .
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Alega el recurrente que pretende evitar la expulsión del acusado una vez cumplidas las # partes de la pena en base a una serie de circunstancias acreditadas de forma fehaciente en la vista y la fase de instrucción.
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La STS. 531/2010 de 4.6, con cita de la sentencia de 8.4.2008 en un caso en que la sentencia de instancia había considerado, en base a la naturaleza del delito cometido, por lo que este Tribunal considera que debe la acusada cumplir la pena, sin perjuicio de que a fecha de cumplimiento de las # partes de la condena, sea expulsada a su país de origen, consideró dicha motivación bastante en un supuesto como éste en el que es precisamente la propia naturaleza y características del delito objeto de condena, ingreso en nuestro país, por ciudadana extranjera, de sustancias de tráfico prohibido, la mayor justificación para la no aplicación de la expulsión, por elementales razones de respeto a la eficacia preventiva de la norma penal. Como ya dijéramos en STS. 24.10.2005 "La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidades no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)." . La STS. 1216/2009 de 3.12 confirmó el pronunciamiento de la Audiencia que en su caso substancialmente idéntico al presente con sustitución de la pena impuesta de cinco años y seis meses de prisión, por la expulsión cuando el penado haya cumplido la mitad de la condena, razonando que "como con toda razón sostiene el Ministerio público al impugnar el motivo, la decisión del Tribunal, debidamente motivada, resulta conforme con la reiterada doctrina jurisprudencial que exige que la decisión sea sometida a un debate contradictorio en el plenario, que no es una medida de aplicación automática y que no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo número 148/2008, de 8 de abril, 1231/2006, de 23 de noviembre y Auto número 255/2007, de 25 de enero ). Por otro lado, hay que tener en cuenta la entidad de la infracción penal cometida, pues como dicta la STS número 172/2006, de 17 de febrero, cuando se trata de un hecho puntual de pequeña monta, -venta de una papelina-, no se justifica un interés especial del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractor. Lo que, a sensu contrario, no debe merecer igual respuesta cuando se trata de hecho de mayor entidad... en el que la norma general de cumplimiento de la condena no puede excepcionarse sin motivo adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad.
Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).
La STS. 949/2009 de 28.9 recoge doctrina similar a la del acuerdo de Magistrados de la Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en los siguientes términos: "No cabe duda que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España. En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto genera auténticas situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal ( perspectiva de la prevención general negativa ), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves ( perspectiva de la prevención general positiva ) ( STS 15-10-10 ).
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Y en el caso de autos en que se ha acordado la expulsión del territorio del acusado -que pretendía introducir 394,90 grs de cocaína pura- una vez cumplidas las # partes de la pena fijada en 4 años de prisión, con prohibición de volver en el plazo de 10 años, el recurrente lo que invoca son las circunstancias familiares del acusado, pero la sentencia ha valorado las mismas y su acreditación junto al hecho de la irregular situación administrativa en que se halla y la falta de acreditación fehaciente de la convivencia continuada y orientada al futuro con la testigo española y de paternidad de una hija habida con ésta, extremos que fueron objeto de debate contradictorio en la vista oral. Por todo lo cual las alegaciones del recurso han de rechazarse al no apreciarse la vulneración legal aducida en tanto que el párrafo 2º que se invoca se limita a prever que la expulsión puede acordarse también en auto motivado posterior.
De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los arts. 50 y 53 CP .
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Alega el recurrente la falta de motivación sobre la extensión, duración y cuotas de la multa impuesta, siendo necesaria una ponderación de las posibilidades del condenado de hacer frente a la misma a la hora de fijar la cuantía así como la extensión de la misma. La falta de individualización de dicha pena vulnera la tutela judicial efectiva. B) En materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa. En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener..." ( STS 13-6-07 ). El art. 53.3 C.P . establece que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años; razón por la cual ( STS 29-4-09 ).
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En el FJ 1º de la sentencia se dice que la pena a imponer es la de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito conforme al art. 368 CP. Y se fija la de 4 años de prisión -en la mitad inferior por tanto- al valorar la ausencia de antecedentes y de circunstancias y la entidad del hecho dada la cuantía de la droga -casi 400 grs de cocaína pura-, así como la de multa de 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Es claro que siendo el valor de la sustancia pericialmente tasado el de 47.112,48 euros, según se afirma en el hecho probado, la multa está correctamente fijada y suficientemente motivada y la responsabilidad personal subsidiaria resulta legalmente procedente en el caso examinado, sin que sea preciso hacer las puntualizaciones que el recurrente invoca.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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AAP Madrid 86/2011, 24 de Febrero de 2011
...sin motivo adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad." Por consiguiente, sigue diciendo el Tribunal Supremo ( ATS 22 diciembre de 2010 ) "si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la po......