STS, 23 de Marzo de 2012

Que, en virtud de resolución de fecha 27 de septiembre de 2010, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , confirmada en reposición por la de dicha autoridad ministerial de 11 de febrero de 2011, se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria de dicha índole consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión", prevista en el apartado 6 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en las resoluciones de fechas 27 de septiembre de 2010 y 11 de febrero de 2011, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"Que el Sargento DON Narciso , ha sido condenado por sentencia de fecha 13 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles , como autor de un delito continuado de agresión sexual del artículo 178 de la Ley Orgánica 19/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, condenándose al citado Sargento a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, e indemnizar a cada perjudicada en 3.000 Euros por daño moral. Esta Sentencia es firme y no cabe contra la misma recurso alguno".

Contra la meritada resolución de fecha 27 de septiembre de 2010, confirmada en reposición por la de 11 de febrero de 2011, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 11 de abril de 2011, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 11 de febrero anterior, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el hoy recurrente contra la de dicha autoridad ministerial de 27 de septiembre de 2010.

Mediante Providencia de fecha 18 de abril de 2011 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

Recibido el Expediente Gubernativo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, interesando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida, y solicitando mediante Otrosí el recibimiento del Recurso a prueba.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte la siguiente alegación:

Única.- Infracción del principio de proporcionalidad, al imponerse la sanción de separación de servicio.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó este en tiempo y forma escrito de contestación en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no solicitando la práctica de prueba.

Por Auto de fecha 27 de julio de 2011, acordó la Sala recibir el procedimiento a prueba, en los términos que en el mismo se señalan, formándose el correspondiente ramo de prueba, y mediante Auto de 21 de noviembre siguiente se acordó la práctica de las pruebas propuestas, que lo fueron con el resultado que obra en la correspondiente pieza separada.

Declarado concluso el periodo de prueba, y no habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, mediante Providencia de 14 de febrero de 2012 se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar , otorgar a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y de los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron aquellas a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Mediante Providencia de fecha 12 de marzo de 2012 se señaló el día 21 de marzo siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso por la Sala, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En la única alegación que formula, aduce la parte que recurre que la resolución impugnada, al imponer la sanción de separación del servicio, vulnera el principio de proporcionalidad, pues ha de valorarse el daño que el hoy recurrente haya podido causar a las Fuerzas Armadas, así como sus circunstancias personales y su conducta, entendiendo que aquel siempre ha respetado y se ha sometido al código ético que son las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, y que los hechos probados no han lesionado el decoro y la dignidad de la Institución militar; que durante el tiempo transcurrido desde los hechos motivadores de la condena hasta la resolución del Expediente Gubernativo el hoy recurrente superó las pruebas para alcanzar el empleo de Sargento, siendo ejemplar su comportamiento como ciudadano y funcionario, habiendo abonado de forma inmediata "la indemnización de las denunciantes", no esperando a agotar el plazo para ingresar voluntariamente en el Establecimiento Penitenciario; que los reconocimientos médicos acreditan que no presenta ningún tipo de trastorno psicológico y que en el Centro Penitenciario Militar de Alcalá de Henares ha asistido de forma activa a talleres, conferencias y actividades impartidas, siendo Auxiliar de Biblioteca y teniendo también una conducta ejemplar en el Centro Penitenciario de Estremera, por todo lo cual interesa que la sanción impuesta sea sustituida por la de suspensión de empleo por el tiempo que dure la condena, y, subsidiariamente, por la de pérdida de puestos en el escalafón.

Los hechos que, como probados, se declaran expresamente en la Sentencia de 13 de enero de 2010, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles , son los siguientes:

"ÚNICO.- Son hechos probados, por conformidad de las partes que el acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y en contra de la voluntad de las víctimas y empleando para ello la fuerza necesaria y el mismo modus operando, mientras hacía footing con ropa deportiva ha cometido los siguientes hechos:

1. - El día 15 de junio de 2005 sobre las 7'45 horas en la calle Gardenia se acerco a Felicidad y sorprendiéndola por la espalda, la abrazó y le introdujo las manos sobre la ropa tocándole los pechos y la besó en el cuello.

2. - El día 18 de junio de 2005 sobre las 10,00 horas en la calle Tulipán de Móstoles agarró por detrás a Patricia y le dijo no te mueva o te mato, introduciéndole las manos entre las ropas tocándole los pechos, a la vez que la besaba, para posteriormente meter las manos entre las bragas acariciando la vagina, tirándola al suelo posteriormente saliendo corriendo.

3. - El día 8 de julio de 2005 sobre las 6.00 horas en la calle Reyes Católicos se acerco a Aida y a la vez que le tapaba la boca le tocaba los pechos y la vagina, saliendo huyendo a continuación.

4. - El día 9 de julio de 2005 sobre las 6'45 horas en la calle Luna de Mostoles se acercó a Estibaliz y después de tocarla el culo, se aproximo agarrandola fuertemente de un brazo, tocándola por todo el cuerpo, intentando acorralarla hasta una pared cercana, dándose a la fuga corriendo por la resistencia de Estibaliz .

5. - El día 3 de agosto de 2005 sobre las 9'30 horas en la Calle Cid Campeador de Mostotes se acercó a Piedad y agarrándola fuertemente de los glúteos la acorraló hacia un vallado allí existente donde la toco los pechos, al tiempo que le decía que si decía algo le daría una paliza.

6. - El día 9 de julio de 2005 sobre las 8,30 horas se acerco a Alejandra y sujetándola por la espalda la toco los pechos y la zona genital, huyendo a continuación ante los gritos de ésta.

7. - El día 3 de agosto de 2005 en una zona próxima al domicilio de Flor se acerco a esta, la agarro por el cuello y le puso la mano en la boca para evitar que gritara al tiempo que le tocaba los pechos y el culo.

8. - El día 2 de octubre de 2005 sobre las 8,10 horas en la calle Tulipán se acerco a Reyes y agarrandola por la espalda la levanto la falda, metiendo la mano entre las bragas acariciándole la vagina".

No cabe acoger la objeción del demandante según la cual se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al imponérsele por la autoridad sancionadora la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio.

En primer lugar, hemos de poner de relieve que en la resolución sancionadora la autoridad disciplinaria explicita suficientemente las razones de su elección, de entre las previstas para las causas de responsabilidad disciplinaria extraordinaria en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , de la más grave e irreversible de las sanciones disciplinarias de aquella índole, pues, tras señalar que queda excluida "la posibilidad de la imposición de la sanción de pérdida de puestos en el escalafón, según dispone el artículo 66 de la Ley Disciplinaria Militar , dado el ilícito penal doloso, contra la libertad sexual, por el que ha sido condenado el encartado", se concluye en dicha resolución que "la sanción de separación del servicio aparece como la más adecuada, por individualización proporcionada, a la infracción cometida, atendidas la entidad de la pena privativa de libertad impuesta, de tres años de duración, la naturaleza del delito cometido que merece una especial reprobación en el ámbito profesional del culpable, pues afecta de modo intenso al prestigio de las Fuerzas Armadas, al comportamiento exigible a sus miembros dentro y fuera del servicio y la especial repulsa social que en la sociedad generan actualmente este tipo de conductas".

Ciertamente, basta esta justificación para tener por fundamentada la elección, de entre las sanciones previstas en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 , de la de separación del servicio como más adecuada en el caso de autos, puesto que la gravedad y circunstancias de la conducta del hoy recurrente guardan proporción con la sanción escogida por la Administración para castigarla, en los términos que al efecto fija el artículo 6 de la aludida Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Ha de convenirse, pues, en rechazar, por imperativo legal, la posibilidad de que en el caso de autos resultara factible imponer al hoy recurrente, como este pretende de forma subsidiaria, la sanción disciplinaria extraordinaria de pérdida de puestos en el escalafón, dado que, al haber sido condenado por un delito continuado de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , es decir, por un delito contra la libertad e indemnidad sexuales de los que se configuran en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal, ha de tenerse en cuenta lo estipulado en el segundo inciso del párrafo primero del artículo 66 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , por lo que habida cuenta que la pena, además de ser de tres años de prisión, lo es por un delito doloso contra la libertad sexual, solo resulta posible imponer, de entre las sanciones enunciadas en el artículo 18 de la meritada Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , Orgánica 8/1998, la de separación del servicio o la de suspensión de empleo hasta el tiempo de duración de la condena como máximo.

Delimitada así la cuestión, hemos de señalar, en segundo término, que, en lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2006 , seguida por las de 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 26 de julio de 2010 y 31 de marzo de 2011 - que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

En el mismo sentido, afirma esta Sala en sus Sentencias de 03 y 21.04 , 22 y 29.06 , 07 y 21.07 y 11.12.2009 , 26.07.2010 y 31.03 y 12.05.2011 que "la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio, decisión motivada de que forma parte relevante los hechos que están en el origen de la condena y la «cantidad» de pena impuesta, procediendo luego la individualización dentro de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable, lo que no sucede cuando la opción hubiera consistido en la Separación del Servicio; correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional ( art. 106.1 CE ) de esta concreta manifestación de la actuación administrativa".

Como hemos dicho, en la resolución que se impugna aparece motivado de modo suficiente el porqué la Administración se ha decantado por la más grave e irreversible de las correcciones previstas en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 . Considera la Autoridad sancionadora que la condena criminal y el delito que la ha motivado resultan merecedoras de una especial reprobación en el ámbito profesional del culpable por razón de la intensa afección al prestigio de las Fuerzas Armadas y al comportamiento exigible, dentro y fuera del servicio, a los miembros de estas a que la naturaleza de los hechos hace acreedor a su autor, además de la especial repulsa social que esta clase de conductas genera.

Pues bien, a tal efecto, resultarán determinantes en el ámbito de las Fuerzas Armadas para escoger, entre las diferentes sanciones que ofrezca la norma sancionadora, los criterios que ofrece el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del régimen disciplinario de aquellas, y que establece que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio". Y en este caso, como dice nuestra Sentencia de 5 de julio de 2011 , "cuando la condena penal por delito transciende al ámbito disciplinario y la base del reproche reside en la afectación de los deberes de honradez y probidad, exigibles a los miembros de las Fuerzas Armadas por su condición de militares, resulta evidente que para elegir la sanción a imponer resultan decisivas la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena (recientemente Sentencia de 31 de mayo de 2011 )".

No obstante, es lo cierto que no en todos los casos de condena por razón de la comisión de delito de miembros de las Fuerzas Armadas la sanción disciplinaria cuya imposición deba acordarse habrá de ser la más grave de las previstas por la ley, es decir, la de separación del servicio.

En efecto, como ha afirmado esta Sala en su Sentencia de 12 de mayo de 2011 , siguiendo el tenor de la de 31 de marzo anterior, "el mero hecho de la condena penal -determinante, indefectiblemente, de antecedentes penales para el reo- de un militar -de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil- no puede configurarse como condición categórica, sin excepción o matización alguna, de la inidoneidad del condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues ello abocaría, como lógica consecuencia, a que la única sanción posible a imponer en estos supuestos de falta muy grave o grave por condena penal hubiera de ser, siempre, la de mayor aflictividad, lo que no es el caso".

Incumbiendo a la función revisora que cumple esta Sala, como decimos en nuestras Sentencias de 24 de marzo , 3 y 21 de abril , 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 6 de julio de 2010 y 31 de marzo y 12 de mayo de 2011 , "verificar no solo la correcta calificación de los hechos con relevancia disciplinaria, sino también la incorporación a la Resolución sancionadora de los razonamientos que justifiquen la opción de quien sancionó, es decir, la constancia de la debida motivación que descarte cualquier atisbo de arbitrariedad constitucionalmente proscrita, no bastando a efectos motivadores las explicaciones genéricas o meramente formalistas", hemos de decir que, en el presente caso, el criterio seguido por la Autoridad sancionadora para la elección de la concreta respuesta disciplinaria se apoya en un conjunto de razonamientos que justifican la opción de quien sancionó, es decir, consta en la resolución la debida y reforzada motivación que impide apreciar en aquella la arbitrariedad constitucionalmente proscrita, puesto que, como decimos en nuestras Sentencias de 24.03 y 03.04.2009 , 06.07.2010 y 31.03 y 12.05.2011 , "a efectos motivadores no bastan las explicaciones genéricas o meramente formalistas".

En efecto, en el presente caso la resolución sancionadora contiene un extenso y completo razonamiento dedicado a justificar por qué se decanta en ella la Autoridad ministerial por la más gravosa e irreversible de las sanciones imponibles.

Reiteradamente viene afirmando esta Sala a partir de su Sentencia de 7 de noviembre de 2003 , seguida por las de 27 de febrero de 2004 , 7 de abril de 2006 , 18 de mayo , 10 y 21 de julio y 11 de diciembre de 2009 y 31 de marzo y 12 de mayo de 2011 , que "para conocer la gravedad de la conducta, cuando se trata de la falta muy grave consistente en «haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad», es indispensable ... «valorar la condena penal, lo que a su vez significa tomar en consideración los hechos probados de la sentencia, configuradores del delito imputado, y la pena impuesta»".

En este sentido, y como hemos dicho en nuestras Sentencias de 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 4 de febrero de 2010 -R. 22/2009 , si bien esta última, a pesar de transcribir "expressis verbis" el texto de las anteriores, no hace cita de ninguna de ellas- y 31 de marzo y 12 de mayo de 2011, "la condena penal comporta necesariamente tomar en consideración los hechos declarados probados en la Sentencia que configuran el o los delitos apreciados y la condena definitivamente impuesta, ya que, sin duda, sobre tan esenciales datos se asienta, en definitiva, el reproche disciplinario y su consideración resulta imprescindible como primer y fundamental criterio de individualización".

A tal efecto, dice esta Sala en sus Sentencias de 7 de noviembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 18 de mayo , 10 y 21 de julio y 11 de diciembre de 2009 y 31 de marzo y 12 de mayo de 2011 , con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", al caso que nos ocupa de condena penal por delito a un miembro de las Fuerzas Armadas, que "la apreciabilidad de los hechos declarados probados en la sentencia es esencial, pues si sólo se atendiera al hecho de la condena por un delito doloso a pena privativa de libertad, que es la exigencia legal para la configuración de la falta de que se trata, no podría elegirse una de las sanciones imponibles, pues ningún dato revelaría cuál de ellas es la adecuada. De ahí que para apreciar la conducta infractora hayan de ser valorados los hechos probados de la sentencia penal, si bien contemplándolos estrictamente en su trascendencia disciplinaria». Aunque es evidente, como indicó esta Sala en su sentencia de 31 de mayo de 1999 «que la autoridad disciplinaria y esta Sala de lo Militar en este concreto contencioso, carecen de jurisdicción para valorarlos desde el punto de vista jurídico penal, ello no hubo de impedir a aquella autoridad, ni impide a este Tribunal, tomarlos en consideración a los efectos de determinar si la actuación del guardia civil condenado, y ahora recurrente, choca frontalmente con aquellos deberes de honradez, lealtad y probidad que exigen su pertenencia al Instituto de la Guardia Civil». Y por su parte, la pena impuesta tampoco es ajena a la cuestión disciplinaria consistente en elegir la sanción adecuada ...".

Así, en el caso de autos nos encontramos ante un delito continuado -de agresión sexual- y una pena -tres años de prisión- que, por su naturaleza y extensión, nos conducen a considerar proporcionada la sanción elegida e impuesta de separación del servicio.

Es innegable el grave daño que para el crédito e imagen de las Fuerzas Armadas supone que uno de sus integrantes resulte condenado por un delito continuado de agresión sexual afectante a un total de hasta ocho personas, lo que colisiona frontalmente con los deberes de probidad, rectitud, moralidad y decoro que la pertenencia a los Ejércitos impone, lo que unido a la duración de la pena privativa de libertad impuesta y a la naturaleza del delito sancionado, especialmente execrable y merecedor por ello de una intensa y generalizada repulsa social, con la consecuente afección a la dignidad institucional de las Fuerzas Armadas a las que su autor ha venido perteneciendo, aboca a considerar acertada, y justificada, la elección por la autoridad con competencia disciplinaria de la sanción de separación del servicio.

La descripción de los hechos declarados probados en la sentencia tiene un contenido suficiente para producir una devaluación de la personalidad del recurrente que, en virtud de la no discutible realidad de aquella resultancia fáctica, contradice frontalmente las exigencias de moralidad y decoro que a todo militar imponen las Reales Ordenanzas. Y, por otro lado, la trascendencia pública de la existencia de la condena supone una lesión evidente del prestigio social del propio recurrente, lesión que se transmite a la Institución militar, sin que sirvan para reducir tales efectos ni la valía profesional del recurrente ni su prestigio en dicho ámbito, así como tampoco su comportamiento, una vez condenado, satisfaciendo las responsabilidades civiles fijadas en el fallo para las víctimas, o su conducta en prisión.

Lo execrable de la actuación del hoy recurrente y el público descrédito que esta genera constituye la razón última de haber optado, de entre las posibles, por la sanción de separación del servicio -la más grave de ellas y única que ocasiona la pérdida de la condición de miembro de las Fuerzas Armadas- en que viene a plasmarse un juicio de indignidad en cuya virtud se declara incompatible al recurrente con el Ejército del Aire al que pertenecía, por lo que creemos, en suma, que dentro de las sanciones del artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 se ha escogido la más adecuada, guardando lo que al efecto se previene en el artículo 6 de la repetida Ley, pues dicha sanción de separación del servicio es proporcional a la gravedad y peculiar índole de la conducta delictiva por la que el hoy recurrente ha sido condenado, comportamiento de todo punto incompatible con sus deberes de rectitud, probidad, decoro y moralidad y, en fin, con no ser causa de alarma y repulsión social y merecedor del reproche penal, con la secuela de desprestigio personal e institucional que este conlleva, lo que en absoluto puede casar con la honorabilidad que es exigida a los miembros de las Fuerzas Armadas.

En conclusión, la naturaleza del delito cometido, las circunstancias en que aquel se cometió, la gravedad de la pena impuesta y la intensa afección de los hechos al crédito e imagen de los Ejércitos son razones más que sobradas para justificar plenamente la imposición de la más rigurosa de las sanciones legalmente previstas.

Es por ello que se ha de confirmar la elección de la sanción efectuada por la Autoridad disciplinaria, que valora acertadamente la conducta delictiva por la que fue condenado el sancionado, pues junto a la gravedad e indignidad del comportamiento que luce en los hechos que como probados se describen en la sentencia penal se ha de tener en cuenta la consecuente intensa afección que al sólido prestigio de que en la actualidad disfrutan las Fuerzas Armadas en la opinión pública española ocasionan aquellos, así como su completa oposición al comportamiento que los miembros de las mismas se hallan obligados a observar no solo "ad intra" sino "ad extra", pues a todos los militares en general -de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil- les resulta exigible ese plus de moralidad o eticidad superior al del resto de los ciudadanos a que tan reiteradamente nos hemos referido y que conductas como la sentenciada -tan intensamente repudiada por la ciudadanía en el contexto de una sociedad democrática avanzada como la española que se caracteriza por el más absoluto respeto al derecho a la libre autodeterminación en el ámbito sexual- no contribuyen, precisamente, a poner de manifiesto.

En suma, sin perjuicio de que la conducta del sancionado hoy recurrente quebrantó claramente y en cualquier contexto los valores morales y los principios de probidad, rectitud y decoro que, como norma de vida, imponían al militar los artículos 15 , 42 y 43 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, y vigentes en 2005, al tiempo de ocurrir los hechos sentenciados, así como los deberes de ejemplaridad y respeto a la dignidad cuya observancia se encargaban de salvaguardar, al momento de ocurrencia de los hechos, los artículos 168 y 171 de las aludidas Reales Ordenanzas, es patente que la misma afectó gravemente, al momento de dictarse la Sentencia de conformidad de 13 de enero de 2010 , a la dignidad y derechos fundamentales que en tal momento tutelaban tanto la Quinta de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar -precepto modificado, en la actualidad, en los términos que señala la Disposición final quinta .Uno de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas-, en la que, tras proclamar que el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas", se establece que "la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos", como los artículos 4 , 11 y 12 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que, según su artículo 1 , "constituyen el código de conducta de los militares, definen los principios éticos y las reglas de comportamiento de acuerdo con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico", y respecto a las que nuestra reciente Sentencia de 5 de marzo de 2012, siguiendo la de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2012 -R. 4/2011 -, concluye que vienen a constituir las mismas un "código deontológico del comportamiento militar" o un "código de conducta de los militares".

Por ello, la condena impuesta y la especial naturaleza y gravedad de los hechos que la han motivado justifica, por sí sola y sobradamente, la adecuada proporcionalidad e individualización de la sanción disciplinaria que acordó imponer la Ministra de Defensa, sin que los datos favorables que se alegan, ni el buen comportamiento profesional y penitenciario del hoy recurrente, puedan compensar o atemperar tal gravedad de la conducta y aminorar la importancia del reproche y la sanción, ni sirvan para desvirtuar el juicio de indignidad y descrédito que los hechos comportan y que demuestran la incompatibilidad de aquel para seguir perteneciendo en lo sucesivo a las Fuerzas Armadas.

En conclusión, lo expuesto permite a esta Sala entender que no se ha conculcado en la elección de la sanción disciplinaria impuesta el principio de proporcionalidad, resultando, en consecuencia, acertada la elección, por la autoridad con competencia disciplinaria, de la sanción de separación del servicio; y, dada la imposibilidad de graduar o individualizar dicha sanción, por no ser susceptible de ser aplicada en extensión variable, no cabe entrar en el examen de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción más adecuada ya elegida de entre las legalmente posibles.

La alegación debe ser desestimada, y, con ella, el Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,