STS 210/2012, 15 de Marzo de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1392/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:210/2012
Fecha de Resolución:15 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden interpuestos por Benita y Eloisa , contra sentencia de fecha 31/5/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, en la causa Rollo de Sala 14/11 , dimanante de las Diligencias Previas 337/2010 del Juzgado de Instrucción Número 4 de Alcalá de Henares, seguida contra Eloisa , Benita , Ildefonso , Manuel y Paulino , aquéllas por delito contra la salud pública y atentado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre; siendo también parte el Ministerio Fiscal y siendo parte recurrida Manuel , representado por la Procuradora Dña María Granizo Palomeque, y estando dichas recurrentes representados por los Procuradores D. Angel Martín Gutiérrez y D. Pablo Trujillo Castellano, y defendidos por los Letrados Dña Natalia Crespo de Torres y D. José María Gómez Rodríguez, para la primera y segunda, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares incoó las Diligencias Previas con el número 337 de 2010 contra los acusados Eloisa , Benita , Ildefonso , Manuel y Paulino , seguido por delito contra la salud pública y atentado, y, una vez conclusas, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera, con fecha 31 de mayo de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes hechos probabos:

"HECHOS PROBADOS

"A finales del año 2009, funcionarios del Grupo III de la Policía Judicial de la Comisaría de Alcalá de Henares, especializada en la prevención de los delitos relacionados con el tráfico de drogas, recibieron noticias confidenciales que vinculaban con dicha actividad a un grupo de personas, originarios de la República Dominicana y que tenían como punto de venta el bar denominado "Leyenda Urbana", sito en la c/ Gallegos de la citada localidad, establecimiento regentado por un individuo al que no afecta la presente resolución al haber sido declarado en rebeldía.

A partir de ese momento se estableció un servicio de vigilancia en el local, comprobando el contacto entre éste individuo y otros de la misma nacionalidad, que resultaron ser los acusados Ildefonso , alias " Santo ", Manuel -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales- y Domingo , hermano del anterior y marido de la también acusada Eloisa , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de estas vigilancias se constató que, de manera asidua, el individuo declarado en rebeldía o el acusado Manuel , se dirigían al domicilio ocupado por Eloisa y su marido - hasta que a principios de diciembre de 2009, éste ingresó en prisión- y tras entrar en él, salían a los pocos minutos, dirigiéndose al local "Leyenda Urbana", al que entraban junto con otra persona, la cual abandonaba el establecimiento a los pocos minutos.

Así, en concreto, el día 20 de enero de 2010 se identificó a Hugo tras salir éste del local "Leyenda Urbana" al que había accedido minutos antes y se intervino en su poder un envoltorio plateado conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 4,85 gramos y una riqueza media del 26,4%.

Sospechando que pudieran dedicarse al tráfico de cocaína y ante la imposibilidad de avanzar en la investigación por otros medios, solicitaron y obtuvieron autorización para la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM000 perteneciente al acusado Manuel , NUM001 perteneciente a la acusada Eloisa y NUM002 utilizado por el individuo declarado en rebeldía, dictándose, al efecto, auto de 24 de enero de 2010 .

A partir de estas escuchas y de las vigilancias policiales que continuaban sobre la totalidad de las personas citadas, se comprobó que utilizan para sus conversaciones otros dos teléfonos, solicitando y obteniendo nuevamente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Alcalá de Henares, autorización para la intervención, grabación y escucha de los mismos, en concreto del NUM003 utilizado por la acusada Eloisa y NUM004 perteneciente al individuo declarado en rebeldía.

También como consecuencia de éstas escuchas se tuvo conocimiento de que el día 19 de febrero de 2011, Eloisa iba a hacer entrega de cierta cantidad de cocaína a un individuo llamado Paulino -y que resultó ser el acusado Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales- una vez le fuera entregada dicha sustancia por una mujer con quien Eloisa había hablado en anteriores ocasiones.

A las 12:34 horas la referida mujer llamó al teléfono NUM003 que utilizaba Eloisa desde el teléfono NUM005 y le avisó que ya se encontraba allí e instantes después, accedió al domicilio de Eloisa , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 de Alcalá de Henares, la acusada Benita .

A continuación Eloisa bajó al patio del inmueble y entregó al acusado Ildefonso una bolsa que éste guardó entre la espalda y el pantalón, saliendo a la calle, donde fue interceptado por los Policías Nacionales NUM007 y NUM008 , momento en que el acusado intentó darse a la fuga, arrojando los cilindros de plástico que había dentro de la bolsa que llevaba en la espalda y que contenían en su interior una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 210,63 gramos y una riqueza media del 21%, la cual habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 12.557 euros.

En su intento de huída el acusado Ildefonso propinó un puñetazo al agente nº NUM008 y un empujón al Policía Nacional NUM007 , resultando ambos con lesiones de las que curaron tras primera asistencia y estando impedidos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales 8 y 12 días respectivamente.

Dicho acusado portaba, en el momento de su detención, el teléfono móvil con nº NUM009 que utilizaba para contactar con Eloisa , 60 euros en efectivo y un papel en el que estaba escrita la dirección "c/ DIRECCION001 nº NUM010 ".

Seguidamente se procedió a la detención de Benita y Eloisa cuando salían del domicilio de ésta, interviniendo en poder de Benita 340 euros y un teléfono móvil, marca Samsung, con el número NUM005 y en poder de Eloisa 30 euros y dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM011 y NUM003 .

Al acusado Manuel se le intervino el teléfono NUM012 .

Ildefonso , una vez se hallaba detenido, mostró su voluntad de colaborar con las fuerzas del orden público, indicando que las señas que constaban en el papel intervenido correspondían al lugar donde debía trasladarse para hacer entrega de la cocaína que portaba e informando de cual era el aspecto del destinatario, el vehículo que utilizaba y el teléfono del mismo, trasladándose hasta la c/ DIRECCION001 nº NUM010 de Madrid donde se procedió a la detención del acusado Paulino , cuando éste descolgó el teléfono móvil que portaba, correspondiente al nº NUM013 , tras recibir la llamada que en ese mismo momento el acusado Ildefonso le realizó desde su teléfono NUM009 . .

En el momento de comisión de estos hechos el acusado Paulino era consumidor de cocaína, lo que afectaba a sus facultades cognitivas y volitivas.

Posteriormente, tras solicitar y obtener del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Alcalá de Henares en funciones de guardia, el correspondiente mandamiento de entrada y registro, se efectuó el registro del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 NUM014 NUM015 , domicilio de la acusada Eloisa , a presencia de ésta y del Secretario judicial, hallando numerosas bolsas cilíndricas transparentes similares a las que se usaban para contener la sustancia que portaba Ildefonso ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

" PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloisa , Benita y Paulino como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y un día para las dos primeras y de prisión de tres años para Avelino y a la pena, para los tres, de multa de 38.540,501 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de seis meses de privación de libertad, así como al pago, por cada uno de ellos, de una sexta parte de las costas procesales.

SEGUNDO .- Que debemos condenar y condenamos a Manuel , como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses y multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses caso de impago, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales.

TERCERO .- Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de un delito de atentado a agentes de la autoridad y de dos faltas de lesiones, con la concurrencia respecto del delito contra la salud pública de la atenuante analógica de confesión, a las penas de prisión de un año y multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses caso de impago, por el delito contra la salud pública, prisión de un año por el delito de atentado y sendas penas de un mes de multa, con una cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, por cada una de las faltas de lesiones, y a que indemnice al Policía Nacional NUM008 en 400 euros y al Policía Nacional NUM007 en 600 euros, así como al pago de dos sextas partes de las costas procesales.

Las penas de prisión impuestas llevaron consigo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Benita y Eloisa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso; por diligencia de ordenación de fecha 6/9/2011 se tuvo como personada y parte a la representación del recurrido Manuel , con quien se entendieron las sucesivas diligencias.

Cuarto.- Las recurrentes Eloisa y Benita basan sus recursos de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO INTERPUESTO POR Benita , representada por el Procurador Don Angel Martín Gutiérrez y defendida por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez.

Motivos:

  1. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  2. - Al amparo de lo prevenido en el art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con sede normativa en el art. 24.2 de la Constitución Española .

    RECURSO INTERPUESTO por Eloisa , representada por el Procurador Don Pablo Trujillo Castellano y defendido por la Letrado Doña Natalia Crespo de Torres.

    MOTIVOS:

  3. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 11, párrafo 1º y el artículo 238, párrafo 3º del mismo cuerpo legal por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el Artículo 24.2 de nuestra Carga Magna que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 18, párrafo 3º, que consagra el secreto de las telecomunicaciones.

  4. -Recurso de casación al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 11, párrafo 1º, y el art. 238, párrafo 3º, del mismo cuerpo legal , por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución Española que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 18 párrafo 3º, que consagra el secreto de las comunicaciones.

  5. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , al vulnerarse los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y el derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 11.1 de la LOPJ y 238 y 2 40 del mismo cuerpo legal , toda vez que no se pueda aplicar como prueba de cargo a su representado ninguna de las analíticas de la sustancia intervenida.

  6. - Recurso de casación al amparo del artículo párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto Constitucional, en concreto el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española que recoge el Derecho a la presunción de inocencia.

  7. - Recurso de Casación por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba. Estiman cometido un error apreciativo de la prueba por parte del tribunal en lo relativo a la identificación de la voz de su representado, invocando infracción de Ley en su modalidad de ‹error facti› ( art. 849.2 LECrim ).

  8. - Recurso de Casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 368 de nuestro Código Penal y 369.6º del mismo cuerpo legal .

    Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, que, subsidiariamente, impugnó, todo ello por las razones expuestas en su informe; por diligencia de ordenación de fecha 28/9/2011, se tuvo por apartada a la parte recurrida, como solicitó en su escrito de fecha 13/9/2011; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 8-3-2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECUROS DE Eloisa .

PRIMERO

) Articula esta recurrente los dos primeros motivos por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 11.1 y art. 238.3 del mismo cuerpo legal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18.3 que consagra el secreto de las telecomunicaciones (motivo primero); y al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 11.1 y art. 238.3 del mimos cuerpo legal, por vulneración de precepto constitucional , art. 24.2 CE que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 18.3 que consagra el secreto de las comunicaciones (motivo segundo) que al remitirse al motivo anterior respecto de su contenido pueden ser analizados conjuntamente.

El recurrente tras exponer la doctrina del TC y TS en orden a la legitimidad de la adopción de la medida de intervención telefónica considera que el auto inicial del juzgado de Instrucción 4 de Alcalá de Henares de 24-1-2010 sustituyó el juicio de proporcionalidad sobre la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la intervención, por la asunción sin más, de más afirmaciones policiales meramente conjeturales y carentes de valor informativo, sin valorar críticamente el contenido de la solicitud policial inicial de 21.1.2010 que resultó asumido de forma mecánica, tampoco se verificó la autenticidad de las distintas aportaciones policiales ni se cuidó la inmediata incorporación de la causa de los correspondientes soportes originales, vulnerándose el control judicial de la ejecución de la medida.

Como decíamos en STS 581/2011 de 14-6 , 465/2011, de 31-5 ; 285/2011 de 20-4 ; 457/2010 de 22-5 ; con cita de las sentencias 25/2008, de 29-1 y 857/2007 de 7-11 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo necesario para la validez de la intromisión de la esfera de la privacidad de las personas, y en este sentido, desde la STC 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 197/2009 de 28 de septiembre ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

Asimismo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 , 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 136/2006 de 8.5 ), como esta misma Sala (SS. 406/2010 de 11.5 , 457/2010 de 22.5 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

En este sentido la STS. 645/2010 de 24.5 , precisó que la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva solicitud de prórroga no es un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención originaria sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad, y de la misma justificación. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

SEGUNDO

) En el caso presente la diligencia policial solicitando la observación telefónica se produce en el marco de un atestado policial de la Brigada Local de Policía Judicial (Grupo II-Estupefacientes) de la Comisaría Local de Alcalá de Henares en el que se indica que a finales del año 2009 se recibieron informaciones confidenciales en el Grupo III, en el sentido de que un grupo de individuos originarios de la República Dominicana, que residen en las CALLE000 n° NUM014 y DIRECCION000 n° NUM006 , de Alcalá de Henares, traficaban con importantes cantidades de cocaína. Asimismo, apuntaban a que utilizaban el vehículo Volkswagen Golf, de color verde, matrícula W-....-MJ , teniendo como punto de venta un bar de copas cercano, llamado "Leyenda Urbana', ubicado en la calle Gallegos. Se trataba de individuos jóvenes y, dos de ellos, respondían a los nombres de Domingo y Manuel . Otro era camarero en el citado bar de copas. De acuerdo con la investigación efectuada, el grupo está formado por las siguientes personas Domingo , Eloisa , mujer de Domingo , Manuel , hermano de Domingo por parte de madre, y Roberto , camarero del bar de copas "Leyenda Urbana".El mencionado local presenta una fachada descuidada y sin ventanales al exterior. Existe sólo una puerta de entrada y un rótulo con el nombre del local La apertura se realiza en fines de semana y en horario nocturno. Es frecuentado habitualmente por individuos de origen sudamericano y centroamericano, bien se ha detectado que al mismo acceden españoles, pero sólo durante breves instantes. El resto de la semana y fuera de los horarios de apertura mencionados, se podía localizar, en el bar y en las inmediaciones, a los integrantes del grupo. Con ellos contactaban, a lo largo del día, numerosos individuos, siempre de la misma forma. Los contactos se producían en las inmediaciones del local bien porque alguno de ellos estaba en el lugar, o llegada, donde le esperaba alguna persona, previamente había contactado telefónicamente. Tras un breve contacto, realizado por Domingo Manuel o Roberto con los clientes, éstos se dirigían a cualquiera de los domicilios mencionados y regresaban a los pocos minutos, produciéndose un intercambio de algún pequeño objeto a cambio de dinero. Los fines de semana, con el local abierto al público, el sistema era diferente, ya que, si bien era frecuentado por individuos de origen sudamericano, al mismo accedían diferentes personas, sobre todo españoles que salían a los pocos instantes, inmediaciones y incluso paraba algún vehículo en las accedía al interior, breves instantes, uno solo de los ocupantes que, al salir, hacían algún comentario relativo a lo que "había pillado". Asimismo, se les observaba continuos desplazamientos a los domicilios indicados, en lo que se cree que pudieran introducir la sustancia en el local en pequeñas cantidades, como medida de precaución ante una intervención policial. A primeros de diciembre de 2009, Domingo ingresó en prisión, a consecuencia de la Ejecutoria n° 179/2008, de la Audiencia Provincial de Madrid por tráfico de drogas. Desde ese momento se comenzó a observar que la mujer de Domingo , Eloisa ocupó el lugar del marido y se cree que pudiera ser una de las encargadas de la custodia de la sustancia, almacenada en su domicilio, así como de entregas puntuales de sustancia estupefaciente tal y corno se ha detectado. En el curso de la presente investigación, el 19-1-2010, sobre las 20 horas, el funcionario policial con carné n° NUM016 , observó un contacto entre Manuel y Roberto con otro individuo de pelo largo rizado, al que llamaron Javi. Tras una breve conversación, Roberto se dirigió al domicilio de la DIRECCION000 y llamó al telefonillo donde se asomó al balcón Eloisa , y, tras comprobar de quien se trataba y que iba solo, le abrió la puerta. Estos hechas fueron observados por parte del Policía con carné n° NUM017 . Como mucho un minuto después, Roberto salió del inmueble y se dirigió nuevamente al lugar donde había contactado con el tal Javi y le entregó un pequeño objeto a cambio de dinero, siendo testigo de los hechos el policía con carné NUM016 . El día 20-1-2010, se observa como, en el domicilio de la DIRECCION000 , se encuentra Manuel sobre las 18.15 horas, cuando Roberto se encontraba abriendo el local, paró junto a él un vehículo y su conductor le dijo algo. Éste le hizo una señal para que esperara y cerró el local, dirigiéndose domicilio de la DIRECCION000 , donde se encontraba Manuel y realizó la misma operación. Posteriormente, regresó al local, donde esperaba el cliente y introdujeron en el interior. A los breves momentos de este individuo salió del local, color plata en su mano y portando un pequeño objeto de se dirigió adonde tenía el coche estacionado. El comprador fue interceptado y le ocuparon el envoltorio, que contenía cinco gramos de cocaína. adquirente resultó ser Hugo , reconoció haber comprado la droga instantes antes.

Consecuentemente en el atestado policial se expone de forma detallada quienes son las personas investigadas -entre ellas la recurrente-, lugares en los que desarrollan sus actividades, modus operandi, vigilancia policial realizadas los días 19 y 20-1-2010 con comparecencia de los agentes policiales que las llevaron a cabo y sus concretos resultados, entre ellos la detención de una persona con 5 gramos de cocaína que acababa de adquirir a través de un tercero en el domicilio de la acusada.

Siendo así el instructor por auto de 24-1-2010 resolvió sobre una petición que no puede entenderse como genérica o estereotipada, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una previa investigación sobre un bar, viviendas y personas con los resultados obtenidos.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "noticia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.6.2005 , 19.11.2003 ).

Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

TERCERO

) En cuanto a la falta de control judicial al no haberse llevado la necesaria verificación de las transcripciones policiales ni la inmediata incorporación a la causa de los correspondientes soportes originales, es cierto que ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( STS 924/2009, de 7-4 , y 56/2001 de 3-2 ) , lo que implica que el juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien para dicho control no es necesario que la Policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el juez proceda a la audición de las cintas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones más relevantes y delos informes policiales ( STS 82/2002 de 22-4 , 205/2005, de 18-7 ; 239/2006, de 17-7 ) .

En el caso presente en el auto de 24-1-2010 el instructor estableció la obligación de informar quincenalmente del seguimiento de la intervención, con remisión de la transcripción íntegra de las comunicaciones y de las grabaciones originales. Consta que con fecha 3-2-2010, la Policía ya informó al Instructor del resultado de las intervenciones descritas, interesando su ampliación a nuevos teléfonos y la remisión de un CD conteniendo las escuchas íntegras con una resumen de dichas comunicaciones el 23-2- 2010.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía decretadas del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

CUARTO

) El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ , al vulnerarse los arts. 24.1 y 24.2 Ce que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y el derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 11.1 LOPJ y 238 . 40 del mismo cuerpo legal , toda vez que no se puede aplicar como prueba de cargo ninguna de las analíticas de sustancia intervenida, dado que al ser nulas las intervenciones telefónicas, ello llevaría la inutilizabilidad procesal de cualquier material probatorio derivado de aquéllas, de acuerdo con la doctrina conocida como de los "frutos del árbol envenenado", entre ellas la ocupación de la sustancia.

Aunque en el ámbito teórico y dogmático la argumentación del motivo sería correcta, por cuanto la doctrina de esta Sala, STS 628/2010 de 1.7 , 1183/2009 de 1.12 , 25/2008 de 29.1 , 261/2006 de 14.3 , 416/2005 de 31.3 al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Prohibición que afectaría ciertamente, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones e impediría incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es pura y simplemente el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita ( STC 94/99, de 31-5 , 184/2003, de 23-10 ; 105/2003, de 20-6 ) pero en el caso presente no adoleciendo las intervenciones telefónicas de ilicitud constitucional alguna, no existe prohibición de valoración de las mismas ni de las pruebas derivadas, que la sentencia detalla en los fundamentos de derecho 4 en relación a esta acusada, en particular de los agentes que realizaron las vigilancias policiales que vulneraron con la detención de los acusados y la ocupación e más de 210 gramos de cocaína.

El motivo se desestima.

QUINTO

) El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia, dado que la recurrente ha negado su autoría en los hechos que se le imputan y la prueba que ha llevado a su condena ha partido, según se establece en la sentencia, de las intervenciones telefónicas y la testifical de los agentes intervinientes en la investigación, así como el hallazgo en su domicilio de unas bolsitas termoselladas, prueba toda ella que estaría viciada de nulidad y contaminada en su totalidad.

Ciertamente como hemos indicado en STS 405/20011 de 31-5, el ámbito de conocimiento de esta Sala cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respecto a los principios de inmediación y contradicción.

3) Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala.

En el caso presente, tal como se ha razonado en el motivo precedente, descartada la ilicitud de las intervenciones telefónicas, su contenido revela la actividad participación de esta recurrente en el delito contra la salud pública en concreto las llamadas efectuadas desde el teléfono NUM003 -que le fue intervenido en el momento de su detención- los días 18 y 19-2 los coacusados Paulino , teléfono NUM013 ; Ildefonso , alias " Santo ", teléfono NUM009 ; y a Benita , teléfono NUM005 - teléfonos igualmente intervenidos a estos acusados al ser detenidos-, llamadas cuyo contenido incriminador se destaca en la sentencia y que corroboran lo ya constatado desde las personas vigilancias establecidas sobre el bar "Leyenda Urbana" y la vivienda que ocupaba junto con su marido en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 . NUM014 , los días 19 y 20-1-2010, y que se referían en la solicitud de intervención telefónica, tal como declaró en el plenario el Policía Nacional NUM016 , y a su vez corroboradas por el testimonio del Policía Nacional NUM007 que llevó a cabo la detención de Ildefonso cuando abandonaba el inmueble de la c/ DIRECCION000 el día 19-2-2010 y pudo ver cómo la acusada en el patio le hizo entrega de la bolsa blanca que contenía la cocaína.

Consecuentemente la Sala pudo valorar prueba obtenida legítimamente, suficiente para enervar la presunción de inocencia y construir el juicio de culpabilidad de la acusada.

SEXTO

) El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849-2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba en lo relativo a la identificación de la voz de la acusada, dado que ninguno de los agentes que intervinieron en el seguimiento y transcripción de las intervenciones telefónicas han podido explicar las pruebas por las que concluyen que los interventores que aparecen identificados policialmente en las conversaciones telefónicas (transcripciones escritas de las grabaciones escuchadas en el plenario ) son efectivamente los procesados que se inicia que las mantuvieron. No existe prueba pericial fonográfica cuya práctica debiera haber sido interesada por el Ministerio Fiscal, y de hecho la recurrente niega haber mantenido conversación alguna e incluso ser usuario del mínimo de teléfono móvil que se le atribuye.

El motivo deviene improsperable.

  1. En primer lugar debemos recordar como hemos dado las STS 465/2011 de 31-5 , 285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por la recurrente que no designa documento alguno que evidencia el error del juzgador.

b)En segundo lugar con referencia a la obligación a no haberse realizado prueba fonométrica de análisis de voz con el que de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala, STS 406/2010 de 11-5 ; 924/2009, de 7-10 ; 705/2005, de 6-6 , en orden a la alegación precisa que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente".

Situación que sería la del caso de autos en el que en la última de la sesiones del juicio, se procedió a la audición directa por el tribunal de las conversaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, sin que conste que por las defensas en la instancia se cuestionarse la correspondencia de la voz de la acusada con una de los interlocutores escuchados; y en el plenario presentaron declaración los agentes policiales NUM018 , NUM019 y NUM020 que realizaron las escuchas, que confirmaron la identidad de la voz de Eloisa , y en el momento de la detención de ésta se le ocupó el teléfono móvil n. NUM003 , desde el que se hacían las llamadas, lo que revela de forma inequívoca que era la usuaria del mismo.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEPTIMO

) El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECr .por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 CP y 369.6 del mismo cuerpo legal , al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del delito, por cuanto a la recurrente no ha tenido la posesión ni mediata ni inmediata de la droga no existen pruebas que consideran era plenamente consciente de su comportamiento en le que se daba el preceptivo dolo.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La vía casacional del art. 849.1 LECr ., parte el a intangibilidad de los hechos declarados probados que han de ser respetados en su integridad, pues por este cauce sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre esos hechos predeterminados que han de ser fijados al efectos pro el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

En efecto -como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 - el recurso de casación cuanto se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir ni una apelación ni una versión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados ya inalterables, se pretende aplicar en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los motivos por estas vía, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, y que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad osea, que lo único que en él se puede discutir, es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurso no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien en el relato fáctico se recoge que Eloisa el 19-2-2010 iba a hacer entrega de cierta cantidad de cocaína a un individuo llamado Paulino , una vez le fuera entregada dicha sustancia por una mujer, con quien Eloisa había hablado en anteriores ocasiones. A las 12.34 horas, la referida mujer llamó al teléfono NUM005 , y le avisó que ya se encontraba allí. Instantes después, accedió al domicilio de Eloisa , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 , de Alcalá de Henares, la acusada Benita . A continuación Eloisa bajó al patio del inmueble y entregó al acusado Ildefonso una bolsa que éste guardó entre la espalda y el pantalón, saliendo a la calle, donde fue interceptado por los Policías Nacionales NUM007 y NUM008 , momento en que el acusado intentó darse a la fuga, arrojando los cilindros de plástico que había dentro de la bolsa que llevaba a la espalda y que contenían 210,63 gramos de cocaína, con una pureza del 21% y valor de 12.557 euros. Efectuado registro en el domicilio de Eloisa , fueron halladas numerosas bolsas cilíndricas transparentes similares a las que se usaban para contener la sustancia que portaba Ildefonso .

Relato fáctico que acredita que Eloisa tuvo la posesión de la cocaína y se le entregó al coacusado Ildefonso y el conocimiento de que la conducta de suministrar cocaína a otro es ilícito es accesible para cualquiera pues su prohibición es notoria ( STS 698/2006, de 26-6 ).

RECURSO DE Benita

OCTAVO

) El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 18-3 CE por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Tres son las objeciones que plantea la recurrente contra el ente habilitante de la medida de intervención:

1) Falta de motivación del inicial auto de 24.1.2010 .

2) Prospección de las intervenciones telefónicas y falta de necesidad de la medida.

3) Falta de control judicial de la medida.

1) Se queja, en primer lugar, la recurrente de que la motivación del auto de intervención se fundamenta únicamente en las "informaciones confidenciales y en meras sospechas, sin que la incautación de sustancias en un presunto comprador Hugo , pueda entenderse por corroboración, dado que no se le tomó declaración para que ratificase la afirmación policial reflejada en el acta de incautación, y porque la información confidencial se refería a ciudadanos dominicanos como los implicados en las operaciones de tráfico y en el acta de intervención se refería a que la sustancia había sido comprada a "un marroquí".

Esta queja en cuanto coincide con los motivos primero y segundo del recurso de la anterior recurrente debe ser desestimada, remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones, debiendo recordarse que en relación a las noticias e informaciones confidenciales hemos dicho en SSTS 986/2011 de 4.10 ; 457/2010, de 25-5 ; 534/2009, de 1-6 ; 1047/2007 de 17- 12; que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

Situación que es la producida en las presentes actuaciones dado que a raíz de las informaciones confidenciales recibidas por funcionarios adscritos al Grupo de estupefacientes se inició una investigación para comprobar y dar veracidad a aquellas informaciones y en su caso, identificar los integrantes, como así sucedió, estableciendo los oportunos seguimientos y vigilancias, con resultado positivo con la detención incluso de un comprador, que no constara en el atestado la declaración de éste no tiene la relevancia pretendida. Como se dice en STS 77/2011 de 23.2 , 23.2.2011, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

2) Con referencia a la prospección de las intervenciones telefónicas y falta de necesidad de la medida, se insiste en que por el Grupo III de estupefacientes y el Juzgado de Instrucción se utilizaron las informaciones confidenciales para acordar las intervenciones pues previo a ello no existía indicio alguno y se accedió a esta solicitud sin agotar otras vías de investigación menos lesivas de la intimidad. Falta de necesidad de la medida que provoca la nulidad de las intervenciones telefónicas y por conexión de anti-juricidad, la aprehensión de la droga, pues toda la información se obtuvo a partir de la inicial intervención telefónica.

Es cierto que en el momento de adoptar su decisión el Juez ha de atender necesariamente, en primer lugar, a la proporcionalidad en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave; y en segundo lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que sólo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una voluntad de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a las razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema de intervención.

Pues bien en el caso presente la medida se encontraba justificada objetivamente por la necesidad de avanzar en la investigación ya iniciada por un hecho grave en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo, cual es un delito contra la salud pública, resultando, por ello, proporcional al delito perseguido, y necesaria - como se señala en la solicitud policial - para poder determinar con exactitud la identidad de todos los integrantes del grupo, el lugar de ocultamiento de la droga que pudieran tener almacenada, así como para detectar la identidad de los proveedores. En definitiva llegar a conocer las relaciones internas de las suministradores de la droga con aquellos que la suministran a los toxicómanos y desmantelar así la red que subyace en este tipo de operaciones.

3)- Por último en lo relativo a la falta de control de la medida se denuncia que ninguna de las condiciones fijadas en el auto de 24.1.2010 , dación de cuentas quincenal con remisión de la transcripción íntegra de las comunicaciones y de las grabaciones originales, fueron respetadas ni obedecidas por la Policía, dado que la dación de cuentas se produjo con una selección policial de las llamadas transcritas y sin relación de las grabaciones, y a pesar de ello, el Juzgado accedió a las nuevas intervenciones y prórrogas.

Queja coincidente con la ya analizada en los motivos primero y segundo de la anterior recurrente y que implica su desestimación.

En efecto Como recuerda el TC, sentencia 9/2011 de 28-2 " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, " que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C" ( STS 184/2003, de 23-10 ). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia". ( STS 150/2006, de 22-5 ).

Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

El hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía.

En el caso presente la ampliación de la intervención del teléfono NUM003 perteneciente a la coacusada Eloisa se solicitó, antes del transcurso de los 15 días de la primera intervención, por lo que no era preciso la aportación de las grabaciones originales para dictar el auto de 8.2.2010 por el que se acordó aquella ampliación, siendo significativo que la detención de los acusados tuvo lugar el 19.2.2010, esto es, con anterioridad al vencimiento de las primeras intervenciones.

Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial sin que un puntual incumplimiento del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18 CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite emporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS 986/2011, de 4-10 ).

NOVENO

) El motivo segundo al amparo de lo prevenido en el art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Se argumenta en el motivo que no se ha acreditado que la voz que se atribuye a la recurrente sea la suya al no haberse practicado prueba presencial fonográfica al efecto; que no existe prueba que permita indicar que fuese la persona que entregó la sustancia bien a Eloisa o a Ildefonso ; y que la prueba pericial practicada impida tener por ciertos y acreditados los datos que se extraen del análisis cualitativo y cuantitativo practicado en las presentes actuaciones.

  1. respecto a la falta de prueba fonográfica sobre la voz de la recurrente, tal cuestión hay sido abordada en el recurso interpuesto por la anterior recurrente, remitiéndonos a lo ya argumentado en aras a su desestimación, siendo concluyente en tal sentido la prueba de los agentes de policía que realizaron las interceptaciones telefónicas y las vigilancias en el domicilio de Eloisa .

  2. En cuanto a la inexistencia de prueba que permita indicar que Benita entregó sustancia alguna, alejándose la afirmación de la Sala de las reglas de la sana crítica, resultando del todo arbitraria, debemos recordar:

    1. Que como hemos explicado en sentencias de esta Sala - SSTS 52/2008, de 5-2 ; 742/2007, de 26.9 - cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

      Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

      Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

      En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

      - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

      - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

      - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

      En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

      Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

      Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    2. Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

      1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

      2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

      4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

      En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

      En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

      En el caso presente el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por la coacusada Eloisa con Paulino el 18-2-2010 y con Ildefonso y la recurrente, el 19-2-2010 - que son transcritas en el fundamento jurídico 5 de la sentencia - revelan que Benita era la proveedora de Eloisa , quien a su vez se la suministraba a Ildefonso , alias " Santo ", y antes de quedar con éste, Eloisa llamaba a Benita , lo que se ve corroborado por la testifical del Policía Nacional NUM020 que ese mismo día formaba parte del dispositivo de vigilancia del domicilio de Eloisa , y observó la llegada de una mujer sudamericana que llamó al telefonillo y en cuya detención posterior participó, cuando abandonaba el inmueble en compañía de Eloisa , mujer que resultó ser la hoy recurrente.

      Actuación de Benita que relacionada con el contenido de las conversaciones telefónicas permite inferir de forma racional y lógica que fue ella quien llevó la droga al domicilio de Eloisa .

  3. En cuanto a los análisis de la sustancia intervenida obran dos informes realizados por la Agencia Española del Medicamento. El primero se realizó sobre una muestra del total de la sustancia tras haberse procedido a su homogeneización (folios 873 y 874). El segundo reiteró que el análisis de la muestra era extrapolable a la totalidad de la sustancia intervenida (folios 1066 y 1067) siendo esta 210'63 gramos de cocaína, con riqueza media del 21%.

    La recurrente no desarrolla en el motivo cual es su concreta impugnación, por lo que debe entenderse meramente formal, reconoce cuando aquellos informes fueron expresamente ratificados por el perito en el juicio oral y sometidos a la contradicción de las partes.

DECIMO

) Desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes, art. 901 LECr ..

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Benita y Eloisa , contra sentencia de 31 de MAYO de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , que condenaba a las acusadas por delitos contra la salud pública y atentado; y se imponen a las recurrentes las costas de sus respectivos recursos..

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.