STS 219/2012, 22 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción Nº 32 del Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 4126/2010 y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de dicha Audiencia, que con fecha 26 de septiembre de 2011 , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Ha resultado probado y así se declara: "Habiéndose tenido conocimiento por llamada telefónica anónima en las Dependencias de la Policía Judicial de la Guardia Civil del Aeropuerto Madrid-Barajas, el día 4 de mayo de 2010 de la entrega de un paquete sospechoso procedente de Bolivia con número de guía NUM000 , con declaración de contenido de "prendas de ropa, álbum de fotos y reloj", remido por Onesimo , siendo su destinatario final Fulgencio , con teléfono NUM001 , Madrid, y lugar de entrega en la oficina central de la empresa Transfer Latina, sita en la C/Pza. de Olavide Nº 2 de Madrid, que procedió a examinar el contenido del paquete realizándose una punción, resultando que en su interior se encontraba un polvo blanco que sometido al reactivo narco-test dando resultado positivo a la cocaína, ante lo cual, se solicitó la entrega controlada del mismo, siendo autorizada por el Juzgado de Instrucción Nº 44 de Madrid, por auto de fecha 5 de Mayo de 2010 .

Así se estableció por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil un dispositivo de vigilancia en el interior y el exterior del citado establecimiento, donde sobre las 18,00 horas del día 11 de mayo de 2010, se personó el acusado Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, quien tras realizar los trámites oportunos para la retirada del envío Nº NUM000 , dirigido a su nombre, se hizo con el mismo, abandonando las dependencias y dirigiéndose al vehículo taxi a bordo del cual había llegado hasta el establecimiento, momento en el cual fue detenido.

Autorizada que fue por Auto de fecha 11 de mayo de 2010 por el Juzgado de Instrucción Nº 30 se procedió a la apertura judicial del mismo, encontrándose en su interior además de algunas prendas de vestir, juguetes, un álbum de fotos y un estuche de plancha con mechero de los que se extrajo una sustancia que realizada la prueba del narco-test resultó positiva a la cocaína, con un peso bruto en balanza comercial no de precisión de 620 grs. y 760 gramos, que analizada pericialmente arrojó un peso neto de 579,60 gramos de polvo piedra blanca que resultó ser cocaína con una riqueza media de 68,2%, la primera muestra y que equivale a 395,28 gramos de cocaína pura; y, 638 gramos de polvo piedra blanca que resultó ser cocaína con una riqueza media de 68,6% la segunda muestra, que equivale a 437,66 gramos de cocaína pura, alcanzando un total de 832,94 gramos de cocaína pura, y que el acusado recogió para su distribución y venta entre terceras personas.

Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito al por mayor la cantidad de 103.455,51 euros.

Al acusado le fue intervenido un teléfono móvil dedicado a su ilícita actividad".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS : "Condenamos a Fulgencio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: seis años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento tres mil cuatrocientos cincuenta y seis mil euros, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por éste.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Fulgencio formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 LECrim ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del artículo 369.1.5ª en relación con el 368 del vigente Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por falta de aplicación del art. 16 del vigente Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica 7ª en relación con la 4ª y 5ª del art. 21 del Código Penal vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 20 de marzo pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 26 de septiembre de 2011 , condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 103.456 euros. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cinco motivos, el primero por vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia y los otros cuatro por infracción de ley.

En el primer motivo de recurso, al amparo del art. 852 de la Lecrim . y del art. 5 4º de la LOPJ , el recurrente alega vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia garantizado en el art 24 1º de la CE .

Considera la parte recurrente que si bien se encuentra acreditada la recepción por el condenado de un paquete procedente de Bolivia conteniendo más de ochocientos gramos de cocaína pura, en el que figuraba como destinatario, no está acreditada su relación con el remitente de la sustancia, ni que conociese el contenido del paquete, ni que haya llegado a tener posesión de la misma.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1. ) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2. ) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, es clara la desestimación del motivo. En efecto la sentencia impugnada fundamenta la condena en una prueba cuya constitucionalidad y legalidad no ha sido impugnada y cuya valoración debe ser calificada de plenamente razonable.

La Sala sentenciadora contó con una abundante prueba de cargo de carácter directo acerca de la materialidad del envío, de su procedencia, de su contenido, de su destinatario y de la recogida personal que realizó el acusado. La propia Sala sentenciadora relaciona expresamente esta prueba en el primer fundamento jurídico de su sentencia, resumiendo los elementos fácticos que justifican su convicción de la siguiente forma:

"Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1. - La declaración del acusado, que tanto en el acta del juicio oral como en su declaración prestada ante el Juez Instructor reconoció haber recibido el paquete en cuestión.

   Afirma el acusado en el plenario que nada conocía acerca del contenido del paquete. Explicó que un desconocido le había pedido que lo recogiera, ya que él iba a estar fuera de Madrid por motivos de trabajo. Desconoce los datos de tal individuo, sabiendo tan sólo que se llama Manuel. Que le iba a pagar una cantidad, alrededor de 200 euros, por hacerle el favor. Declaró igualmente que hubo de desplazarse desde Talavera de la Reina, localidad en la que reside, y luego coger un taxi para llegar hasta el lugar donde se encontraba el envío, y que luego pensaba volver en el mismo taxi hasta Talavera, pese a haber manifestado igualmente que no tenía suficiente dinero para pagar la recepción del envío, para lo que hubo de pedirle prestado al taxista 20 euros.

2. - La testifical de los agentes de la Guardia Civil, quienes practicaron la detención del acusado cuando éste abandonaba el locutorio portando el paquete en cuestión. El agente con Nº NUM002 , Instructor de las diligencias, declaró acerca de cómo fue por una llamada anónima que tuvieron conocimiento del envío, y que participó en la detención del acusado, ya en el exterior del establecimiento. En el mismo sentido los agentes con número NUM003 , NUM004 y NUM005 , mientras que el agente Nº NUM006 , Secretario de las diligencias, declaró que él se encontraba en el interior del locutorio y presenció la recepción del paquete por el acusado.

3. - La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito".

- Consta, en consecuencia, que la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, de los elementos objetivos que integran el tipo objeto de condena.

Alega el recurrente que no está probada su relación con el remitente de la sustancia, ni que conociese el contenido del paquete, ni que haya llegado a tener posesión de la droga.

Para acreditar estos elementos la Sala sentenciadora recurre, en términos perfectamente correctos, a la prueba indiciaria, razonando su convicción acerca de que existía un concierto de voluntades entre el acusado y el responsable del envío de la droga de la siguiente forma:

"En el caso examinado las pruebas que valora la Sala para entender acreditada la participación del recurrente son:

- El destino del paquete, figurando el nombre y apellidos del acusado como destinatario del envío, y el hecho acreditado por los medios antes dichos de que el acusado se desplazó hasta el locutorio de la Plaza Olavide para hacerse cargo del mismo.

- La declaración de los referidos agentes de la Guardia Civil que establecieron el servicio de vigilancia fruto del cual fue la detención del acusado tras recoger el paquete.

- El acusado no ha facilitado ningún dato que permitiera la identificación de la persona referida en su declaración, quien le habría solicitado su documentación, y a quien se la habría dado, según sus propias palabras, porque le pidió el favor, pese a que no le conocía, y que la recepción del paquete le suponía desplazarse desde la localidad de Talavera de la Reina a Madrid, sin que conste tuviera medios propios para ello.

- No puede olvidarse por último que el envío contenía una sustancia que se ha tasado en un importe superior a los 100.000 euros en su venta en el mercado ilícito.

A partir de estos datos la Sala valora que el acusado tenía plena voluntad de aceptar el paquete, ya que en otro caso fácilmente hubiera podido negarse a hacerlo. Se trata además de un envío de Bolivia, de una persona a quien dice no conocer, por lo que su aceptación implica el conocimiento, al menos por dolo eventual, de que se trataba del envío de una sustancia ilícita para cuya recepción previamente se había concertado con otras personas a quienes no ha querido identificar.

Por otra parte si lo que se remite es más de ochocientos gramos de cocaína pura, con el valor que se ha señalado en el "factum", carece de lógica y sentido poner a disposición de un tercero ignorante semejante cantidad de droga, en los términos que dice el acusado, a menos que efectivamente haya un concierto de voluntades con las personas responsables del envío y sus últimos destinatarios, caso de ser personas distintas del acusado".

El razonamiento de la Sala sentenciadora es ejemplar.

En efecto la relación previa con el remitente del paquete se deduce razonablemente del hecho de que éste conocía sus datos de identificación, que proporcionó el propio acusado, sea de modo directo o a través de un intermediario.

El conocimiento por el acusado del contenido del paquete se deduce de su participación previa en la operación, de su condición de destinatario y del enorme valor del envío, pues no es verosímil que droga valorada en más de cien mil euros se ponga a disposición de alguien que no tenga previo conocimiento de lo que va a recibir.

Y por lo que se refiere a la posesión de la droga la participación previa en la operación de tráfico a través del transporte internacional de la droga, para la cual la intervención del acusado era decisiva, determina que el recurrente tuviese la posesión mediata de la misma, como se razonará en el motivo por infracción de ley expresamente dedicado a plantear esta cuestión.

En el segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º, el recurrente reitera su alegación de desconocimiento del contenido del paquete.

El motivo incide, desde la perspectiva de la infracción de ley, en lo ya se ha analizado en el primer motivo por presunción de inocencia. Como ya se ha señalado, el desconocimiento por el acusado del contenido del paquete constituye una hipótesis inverosímil dado que el hecho de proporcionar previamente sus datos personales para que le fuese remitido el paquete desde Bolivia, la importancia y elevado valor del envío, el desplazamiento del acusado desde Talavera de la Reina (Toledo) a Madrid para recogerlo y su extrema vaguedad al proporcionar los datos de la persona que según su versión le encargó la recogida del paquete (un desconocido del que solo sabe que se llamaba Manuel), constituyen datos suficientes para concluir sin duda alguna razonable que se encontraba al corriente de la operación de tráfico de estupefacientes en la que colaboró decisivamente, lo que implica el pleno conocimiento del contenido del envío.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

En el tercer motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º el recurrente impugna la aplicación del art. 369 1 5º, notoria importancia, alegando desconocimiento de la importancia del envío.

El motivo no puede ser estimado, pues como se ha señalado es clara la connivencia previa del acusado en el conjunto de la operación de tráfico para introducir la droga en España, asumiendo voluntariamente su participación en la recepción del envío para su introducción y distribución en España, cualquiera que fuese su cuantía. A lo sumo podría hablarse de indiferencia en lo que se refiere a la cuantía, pese a lo cual acepta participar deliberadamente en el delito, por lo que el dolo abarca la totalidad de la acción delictiva en su modalidad agravada ( sentencias de 19 de febrero de 2000 , 16 de julio de 2007 , 15 de septiembre de 2004 y 3 de junio de 2006 , entre otras).

En el cuarto motivo de recurso, asimismo por infracción de ley al amparo del art 849, el recurrente denuncia la vulneración de los arts. 16 1 y 62 del Código Penal , por no haberse aplicado la tentativa, pese a que no llegó a tener la posesión de la sustancia.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo en sentencia núm. 924/2009 de 7 de octubre, ha señalado «La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda , es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 Código Penal cabría preguntarse si el Legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430 y ss .).

La cuestión no es en ultimo extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código Civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico. La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430 , 431 y 438 del Código Civil para, en esta serie de delitos contra la salud publica, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído,-la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que seria la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12 de enero de 1996 , 30 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1998 ).

En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil , pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, télex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución.

En este sentido la STS. 1415/2005 de 28.10 precisa que "es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado".

Por ello, están incluidos los detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.» Sentencia núm. 924/2009 de 7 de octubre .

Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, es clara la desestimación del motivo . Tratándose de envíos a distancia la doctrina jurisprudencial de esta Sala solo admite la posibilidad de aplicación de la tentativa en supuestos en los que el acusado no ha intervenido en la operación previa destinada a introducir la droga desde el extranjero, no figure, en consecuencia, como destinatario de la mercancía, intervenga de modo puramente ocasional, una vez que la droga se encuentre en nuestro país, para la recogida del envío a solicitud de un tercero que sea el verdadero destinatario, y no haya tenido en ningún momento la disponibilidad de la droga (Sentencias núm. 266 y 663 de 2010, de 31 de marzo y 14 de julio, respectivamente, y 729/2009, de 24 de junio , entre otras muchas), citadas acertadamente en la propia sentencia impugnada.

El quinto y último motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega infracción del art. 21 7º, por falta de aplicación, en relación con las atenuantes 4º y 5º del citado precepto del Código Penal .

La Sala Sentenciadora desestima esta misma pretensión de un modo perfectamente razonado y razonable, a cuya argumentación nos remitimos. El recurrente no ha confesado la infracción, limitándose a reconocer los hechos manifiestamente acreditados por otros medios, pues fue detenido "in fraganti" recogiendo la droga, y no facilita dato alguno para cooperar con la investigación, que pudiese contribuir a desarticular la organización o grupo que tanto en España como en Bolivia tiene necesariamente que estar relacionado con una operación de esta importancia.

El motivo carece de fundamento, por lo que debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso.

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente, conforme a lo prevenido en el art 901 2º de la Lecrim .