STS, 29 de Marzo de 2012
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2012:2112 |
| Número de Recurso | 127/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.
En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-127/2010, interpuesto por don Jesus Miguel , representado por la procuradora doña Rosario Gómez Lora y asistido por el letrado don José Ginés Martínez Zamora, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 9 de diciembre de 2010 que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad» ( artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ), habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
Por resolución de la Ministra de Defensa de 9 de diciembre de 2010, le fue impuesta al soldado MPTM del Ejército de Tierra don Jesus Miguel la sanción de separación del servicio como autor de la falta consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad» ( artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ).
Mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2011, don Jesus Miguel interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de la Ministra de Defensa de 12 de septiembre de 2011.
La declaración de hechos probados de la resolución sancionadora, contenida en el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, es la que sigue:
1.- El 14 de enero de 2009 se realizó al encartado en el presente procedimiento, SOLDADO MPTM D. Jesus Miguel una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco previsto en el Plan general de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, la citada analítica arrojó resultado positivo a consumo de CANNABIS.
2.- El día 16 de julio de 2009 se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marzo previsto en el Plan general de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, la citada analítica arrojó resultado positivo a consumo de CANNABIS.
3.- El día 12 de agosto de 2009 se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marzo previsto en el Plan general de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, la citada analítica arrojó resultado positivo a consumo de CANNABIS.
Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron notificados al encartado según resulta acreditado a los folios 10 a 12 de las actuaciones, sin que en ningún momento, solicitara el referido soldado la realización de contraanálisis alguno.
En su declaración prestada en el expediente (folios 81 a 83), reconoce el expedientado la realidad de las pruebas analíticas y de sus resultados, manifestando que no es consumidor, que el tercer positivo deriva del segundo episodio de consumo, así como que tiene conocimiento que el consumo de drogas o sustancias psicotrópicas se encuentra sancionado por la vigente Ley Disciplinaria Militar.
Mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de don Jesus Miguel , interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la resolución de la Ministra de Defensa de 9 de diciembre de 2010.
En el plazo concedido, la procuradora doña Rosario Gómez Lora, en nombre y representación del militar sancionado, presentó la demanda correspondiente, en la que solicitó la anulación de la resolución impugnada, y subsidiariamente, para el supuesto de no admitirse la anterior pretensión, la imposición de la sanción mínima imponible.
Mediante escrito presentado el 11 de enero de 2012 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentando que no afecta al derecho de defensa que, al notificarle el resultado positivo del primer análisis, no fuera advertido de que se le realizarían sucesivos análisis; que los informes técnicos facultativos emitidos descartan la posibilidad de que el resultado positivo detectado en la tercera de las pruebas analíticas sea consecuencia de un consumo de drogas anterior al segundo análisis; que tampoco afecta al derecho de defensa que el resultado de la segunda prueba no fuera notificado hasta después de serle practicada la tercera; que no existe duda sobre la realidad de la conducta del encartado; y que la sanción de separación del servicio es la que mejor se acomoda a la gravedad de la infracción y las circunstancias personales del demandante.
Mediante providencia de 6 de febrero de 2010, la Sala señaló el siguiente 21 de febrero, a las 12.00 horas, para deliberación, votación y fallo; actuaciones que terminaron el siguiente 27 de marzo.
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Se aceptan los hechos probados de la resolución sancionadora, que han quedado transcritos en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia.
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Se declara también probado que, después del tercer episodio de consumo de drogas, don Jesus Miguel se sometió voluntariamente a cuatro análisis de orina que dieron resultado negativo (análisis efectuados el 10 de enero, 15 de febrero, 24 de abril y 4 de mayo de 2010).
Dos pretensiones formula el demandante.
Con carácter principal solicita que la Sala declare la nulidad de la resolución de 9 de diciembre de 2010 de la Ministra de Defensa por la que le impuso la sanción de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad» ( art. 17.3 L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ).
Para el caso de que esa pretensión no sea estimada, pretende que la Sala sustituya la sanción de separación del servicio por la sanción mínima imponible.
La pretensión principal ha de ser desestimada, porque ninguna de las alegaciones en que se sustenta merece ser acogida.
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Sostiene el demandante -es su primera alegación- que la Administración vulneró su derecho de defensa porque, después de notificarle el resultado positivo del primer análisis, no le hizo saber que le serían practicados otros análisis; porque el tercer análisis fue practicado antes de conocer el resultado del segundo; y porque es imposible acreditar el no consumo.
Pues bien, las razones de la indefensión denunciada carecen del mínimo apoyo lógico.
Por lo que atañe a las dos primeras (desconocimiento de que sería sometido a sucesivos análisis y desconocimiento del resultado del segundo análisis cuando fue practicado el tercero) sucede que es rotundamente inadmisible la opción que se pretende conseguir: no consumir drogas cuando se sabe que va a ser sometido a otras pruebas; poder consumirlas sin riesgo de ser descubierto si sabe que no hay pruebas pendientes. Por lo tanto -viene a decir- someterle a nuevas pruebas sin haberle informado de ello fue «cogerle de improviso». O, como señala el Abogado del Estado, «lo que se alega no es el derecho a la defensa, sino un derecho a infringir las normas disciplinarias teniendo una razonable seguridad de que este incumplimiento no iba a ser detectado [...]» .
Por otro lado, aunque no fuera informado expresamente de que le serían practicadas sucesivas pruebas, ninguna duda podía tener el demandante al respecto: si un militar es informado de que el primer análisis da un resultado positivo y al mismo tiempo que se lo notifican le hacen ver que puede cometer la falta muy grave consistente en consumir tres veces droga en el plazo de dos años, la lógica lleva a entender que, en un momento u otro, serán practicados nuevos análisis.
Y por lo que atañe a la última razón -dificultad de probar el no consumo- basta subrayar que no es imposible, por cuanto pudo solicitar a la Administración que practicara sucesivos análisis o aportar al expediente, como hizo, análisis de centros privados. Ahora bien, debe subrayarse que los resultados eventualmente negativos de esos análisis no compensarían los positivos. (Una serie de resultados negativos podrían ser valorables en el momento de elegir la sanción, pero no evitarían que tres episodios de consumo constituyeran la falta del artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ).
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Afirma el demandante -es su segunda alegación- que la Administración vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Para demostrar tal vulneración, argumenta así: dada la distancia temporal (27 días) entre el segundo análisis y el tercero, el resultado de este no acredita la realidad de un tercer episodio de consumo de drogas porque es posible que se prolongaran los efectos del anterior.
Tampoco esta alegación puede ser acogida, porque la razón invocada es insuficiente para contrarrestar la eficacia probatoria del tercer análisis. De acuerdo con el informe sobre cannabis de la Comisión Clínica de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional Sobre Drogas, los metabolitos de THC en la orina permanecen un mes o más si se trata de consumidores crónicos. Pero no en los ocasionales, como es el demandante, según resulta de su declaración ante el instructor. En tal caso, el tiempo (27 días) transcurrido entre el segundo análisis y el tercero no desvirtúa la prueba de un nuevo episodio de consumo, ni, en consecuencia, suscita duda ninguna. (Razón por la que no procede analizar el invocado «in dubio pro reo»).
En sentido favorable al demandante ha de pronunciarse la Sala respecto a la pretensión subsidiaria, ya que, por las razones que se expresan seguidamente, la sanción de separación del servicio no es la adecuada.
Es sabido que para sancionar las faltas muy graves -la imputada por la autoridad sancionadora es la muy grave del art. 17.3 de la L.O. 8/1998 - el legislador ha previsto en el siguiente artículo 18 las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio. Por lo tanto, como esta Sala tiene indicado en sus sentencias, entre otras, de 18 de septiembre de 2001 y 22 de junio , 12 de noviembre y 18 de diciembre de 2009 , «la autoridad sancionadora puede imponer una de las tres, pero no una cualquiera, como si con todas respetara el principio de proporcionalidad individualizada contenido en el artículo 6 de la ley citada , sino, aplicando este principio, aquella que resulte más adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias que concurran en el infractor y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio. La falta imputada -al igual que las restantes muy graves- no ha de ser sancionada siempre con separación del servicio. Si así hubiera de ser, el legislador no habría previsto como también imponibles la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón» .
Y también es sabido, como esta Sala tiene declarado en las sentencias citadas, que la autoridad sancionadora debe motivar su decisión, esto es, exponer las razones justificativas de la elección de la sanción (en este caso, de la sanción de separación del servicio), pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley. La elección de la sanción más grave ha de estar singularmente justificada. La imposición de cualquier sanción ha de estar justificada. Cuando se trata de la más grave, la justificación ha de ser realizada con máximo rigor.
La Administración, cumpliendo ese deber, expresó en su resolución sancionadora y en su resolución desestimatoria del recurso de reposición, las razones de su decisión de imponer la sanción de separación del servicio.
Unas, genéricas, obran en la primera parte de la fundamentación de la resolución sancionadora. Otras, de la misma clase, constituyen el fundamento principal de la desestimación del recurso de reposición. Por último, la Administración expresó en su resolución sancionadora razones específicamente atinentes al caso del demandante
Ninguna de ellas justifica la elección de la sanción de separación del servicio.
La Sala asume las primeras razones genéricas porque son inobjetables en cuanto se refieren al bien jurídico protegido por la norma contenida en el artículo 17.3 de la L.O. 7/1998 y a la irreprochabilidad moral y el equilibrio sico-físico que deben tener los miembros de las Fuerzas Armadas. Pero por su generalidad son aplicables a cualquier caso y, en consecuencia, no explican el porqué de imponer al demandante la sanción de separación del servicio.
Tampoco pueden ser asumidas las que con igual carácter genérico obran en la resolución desestimatoria del recurso de reposición. La Sala no las considera justificadoras porque no se ajustan a la norma contenida en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 : «Son sanciones disciplinarias extraordinarias: la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo y la separación del servicio».
Según la autoridad sancionadora, hay que atender a la incapacidad del militar que ha consumido drogas en tres ocasiones para abstenerse de incurrir en el comportamiento prohibido: «la acreditada reiteración de actos antidisciplinarios, es significativa de la inadecuación mental a los sacrificios que impone la vida militar, y en suma, a generar una duda razonable acerca de si quien no es capaz tan siquiera de abstenerse de consumir drogas en su tiempo libre, tras reiteradas advertencias, sería apto para someterse a superiores restricciones a su libertad individual, en aras de un interés general como es la defensa de su Patria».
Pues bien, si el análisis correcto para saber cuál es la sanción adecuada fuera el de la Administración, contenido en el párrafo transcrito, siempre procedería imponer la sanción de separación del servicio: todo militar que consumiera cualquier clase de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, al menos en tres ocasiones, habría de ser separado del servicio. Las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo no serían aplicadas nunca. Y ello como consecuencia del criterio de la Administración, pues ningún militar, en cuanto consumidor de drogas al menos en tres ocasiones, habría sido capaz de evitar los episodios de consumo segundo y tercero. Pero el legislador, según se ha indicado arriba, ha establecido que pueden ser impuestas otras sanciones, pues, según las circunstancias, el militar infractor puede no merecer ser separado del servicio. En consecuencia, es preciso valorar otros elementos entre los que se encuentra, no como determinante pero sí importante, la clase de droga consumida.
Por último, en lo que respecta a los tres informes y a las tres notas de evaluación global en que se apoya la autoridad sancionadora (son las razones específicas de su decisión), es cierto que ponen de manifiesto un progresivo desinterés del recurrente por pertenecer a las Fuerzas Armadas. No obstante, entiende la Sala que un hecho no valorado por la autoridad sancionadora, pese a ser valorable, reduce ese desinterés en grado importante para que el recurrente no sea separado del servicio. Después del tercer episodio de consumo de cannabis, el recurrente se sometió voluntariamente a cuatro análisis de orina, que dieron resultado negativo. Es cierto que no fueron practicados por la Administración, pero ni existe motivo -nada se dice al respecto- para dudar de la capacitación técnica y la objetividad de los profesionales que los practicaron, ni son irrelevantes, ya que demuestran cierto interés del recurrente en adecuar su comportamiento a las reglas de las Fuerzas Armadas.
En definitiva, dado que, por un lado, la droga consumida es de las que no causan grave daño a la salud, y por otro, el comportamiento del recurrente después del tercer episodio de consumo de cannabis pone de relieve su interés en corregirse, la Sala entiende que la sanción más adecuada no es la de separación del servicio sino la de suspensión de empleo durante un año.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
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- Se estima en parte el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por don Jesus Miguel , representado por la procuradora doña Rosario Gómez Lora, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 9 de diciembre de 2010 que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad» ( artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ).
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- Se anula dicha resolución en lo referente a la imposición de la sanción de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo durante un año, con los efectos administrativos y económicos que se derivan de dicha modificación.
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- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
Voto particular concurrente que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello, ponente del recurso.
Formulo el presente voto particular concurrente porque, como expuse en la deliberación, los tres informes y las tres notas globales en que se apoyó la autoridad sancionadora debieron ser rechazados por la Sala directamente por inasumibles.
La Sala ha argumentado que tales informes y notas globales ponían de manifiesto un progresivo desinterés del recurrente por pertenecer a las Fuerzas Armadas, pero que el hecho de que este se sometiera voluntariamente a cuatro análisis de orina, que dieron resultado negativo, reducía ese desinterés en grado suficiente para, unido a la clase de droga consumida, sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año.
Discrepo de ese argumento porque tales informes y notas globales no son asumibles al carecer de fundamento que los apoye.
Cada uno de los informes, a cuyo dorso obra una nota global, fue emitido después de cada uno de los episodios de consumo de cannabis. No rechazo la conveniencia de que el militar consumidor de droga sea objeto de un seguimiento (sucesivos análisis de orina y observación atenta de su comportamiento) después de cada episodio de consumo. Pero me sorprende que ese seguimiento no cuente con otro apoyo que la orden del mando. En las actuaciones solo consta esta razón: «Por orden del mando se realiza este ipec tras el primer positivo en control antidrogas del calificado» (esta expresión consta en el informe correspondiente al primer episodio de consumo). Y también que, siendo su único apoyo, resulten desconocidos el superior que ha dado la orden, las circunstancias en que es emitida y su contenido, esto es, la concreta actuación que el subordinado (en el caso que nos ocupa, el calificador) debe llevar a cabo u omitir ( artículo 19 del Código penal militar ).
Con independencia de ello, entiendo que la Sala debió rechazar tales informes y calificaciones, porque carecen de todo fundamento: ni consta una explicación sobre la evolución del recurrente, ni esta puede deducirse razonablemente de los datos que en relación con el obran en el expediente.
Para comprender mejor la importancia de esa explicación omitida, así como la insuficiencia de los datos obrantes en las actuaciones, es preciso fijar la evolución que, según esos informes y calificaciones habría sufrido el recurrente.
Antes del primer episodio de consumo de cannabis, el calificador (sargento jefe de lanzador) estimó que el recurrente cumplía con su trabajo, si bien no mostraba afán de superación, estando de acuerdo con ello el superior jerárquico del calificador (capitán jefe BIA). La calificación global fue de 6.90.
Después del primer episodio de consumo de cannabis, el mismo calificador observó una «falta de integración y colaboración dentro de la Unidad» , y el superior jerárquico del calificador (el teniente jefe accidental de la 3ª BIA) percibió «una trayectoria descendente en cuanto a su espíritu militar, esfuerzo y responsabilidad». La calificación global fue de 4.10 .
Tras el segundo episodio de consumo, el mismo calificador continuó observando «poca integración y motivación dentro de la Batería» y el superior jerárquico del calificador (el capitán jefe de la 3ª BIA) apreció «dejadez e interés (sic) por el servicio. Poco espíritu de sacrificio. No asume responsabilidades. Segundo positivo en las pruebas del Plan Antidroga refleja su falta de interés por el Ejército y su compromiso con las FAS». La calificación global fue de 3.6.
Y después del tercer y último episodio de consumo, el calificador consideró «nula su intención de adaptación e integración dentro de la Batería, significando el mismo superior jerárquico citado antes que «aunque muestra su intención de continuar en el Ejército, se considera que no tiene ningún espíritu militar, ni vocación ni cualidades para esta profesión» . La calificación global fue de 2.9.
Pues bien, este descenso tan considerable en la valoración de la aptitudes del recurrente exigía ser explicado, exponer sus causas.
En el expediente no figura explicación alguna. Los mandos calificadores (condición que me permite afirmar que conocían bien al recurrente) debieron razonar sobre tan repentina e importante pérdida de las aptitudes que el recurrente tenía antes del primer episodio de consumo de cannabis (aptitudes no excelentes, pero sí claramente superiores a las que señalan los informes y las notas globales posteriores).
Era obligado, en mi opinión, una explicación expresa porque los datos sobre el recurrente obrantes en el expediente son insuficientes para conocer las causas de esa pérdida de aptitudes. Entiendo, porque a ello me conduce el momento elegido para cada uno de los informes y cada una de las calificaciones, que la Administración ha pretendido señalar que las causas son los episodios de consumo de cannabis. Pero, a mi juicio, esta inferencia carecería de base, porque tres episodios de consumo de cannabis es un fundamento claramente insuficiente para explicar la pérdida de aptitudes y el creciente desinterés del recurrente.
En definitiva, como he indicado arriba, la Sala debió rechazar directamente los tres informes y las tres notas de evaluación global invocados como fundamento específico de su decisión de imponer la sanción de separación del servicio, porque, con base en todo lo expuesto, no es aventurado entender que unos y otras están emitidos a fin de fundamentar con cierta solidez la eventual imposición de esa sanción.
En Madrid a 29 de marzo de 2011.
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