STS, 22 de Marzo de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº712/08 , interpuesto contra la Resolución del Consulado General de España en Moscú de 30 de julio de 2008, en virtud de la cual se denegó la solicitud de visado de residencia no lucrativa que había solicitado la hoy recurrente, por no reunir las condiciones establecidas.

La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 18 de febrero de 2010 , cuyo fallo expresa:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo, en representación de doña Filomena , sin costas.

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación de Dña. Filomena , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 2 de abril de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo, interpuso el 24 de mayo de 2010 el citado recurso de casación, el cual se formula al amparo de lo establecido en el subapartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , alegando en primer lugar la infracción de lo dispuesto en los arts. 25 bis 2. c) en relación con lo dispuesto en el art. 25 y 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración sedal y en relación también con lo dispuesto en el art. 35 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En segundo lugar se alega que la Sentencia impugnada vulnera la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó la Abogacía del Estado con fecha 14 de octubre de 2010.

Formalizada la oposición al recurso de casación, interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, fijándose a tal fin el día 21 de marzo de 2012 en que ha tenido lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Filomena , de nacionalidad rusa, contra la resolución del Consulado General de España en Moscú de 30 de julio de 2008, por la que se le denegó su solicitud de visado de residencia no lucrativa en España.

Puesto que la sentencia de instancia no lo recoge de manera detallada, procede reseñar aquí la siguiente secuencia procedimental:

La ahora recurrente en casación solicitó ante el Consulado General de España en Moscú, con fecha 27 de junio de 2008, un visado de larga duración para residencia no lucrativa. Consta en el expediente que en la misma fecha de presentación de la solicitud de visado, 27 de junio de 2008, el Consulado dirigió a la solicitante un requerimiento de subsanación a fin de que aportase un certificado de antecedentes penales y un certificado médico, ambos actualizados, así como -sic- "medios económicos" y certificado de matrimonio. Y en el expediente consta asimismo que la solicitante aportó ante el Consulado su pasaporte, un certificado médico, un certificado de antecedentes penales, certificados de matrimonio y de trabajo, declaraciones fiscales y un certificado de propiedad de un bien inmueble en la ciudad de Kaliningrado a nombre de su marido, D. Julio (acompañó la traducción al castellano de dichos documentos, redactados en idioma ruso). Acompañó también un volante de empadronamiento de su marido en la localidad de Lloret de Mar, AVENIDA000 nº NUM000 , fechado el día 2 de junio de 2008, una certificación de asignación de número de identificación de extranjeros para su marido expedida el día 17 de noviembre de 2006, extractos de movimientos bancarios de una cuenta corriente bancaria en la sucursal de Lloret de Mar de la entidad española "Caja Madrid" con diversos movimientos entre los meses de marzo y mayo de 2008 (entre ellos los correspondientes a un préstamo y a los suministros habituales de teléfono, luz y agua), una certificación de la misma entidad bancaria acreditativa de que el marido de la recurrente era titular de una cuenta con saldo total de 180.000 euros, y la escritura de compraventa de una vivienda unifamiliar ubicada en Lloret de Mar otorgada el 19 de septiembre de 2006, con un precio escriturado de adquisición de cuatrocientos setenta mil euros (en certificación registral fechada el 6 de marzo de 2008, se indicaba que dicha vivienda estaba "en construcción").

No consta, sin embargo, con exactitud cuáles de estos documentos fueron presentados junto con la solicitud inicial de visado y cuáles lo fueron en virtud del requerimiento de subsanación (el "índice" del expediente está mal elaborado y no refleja con exactitud los folios correspondientes a cada documento).

Figura al folio 107 del expediente que con fecha 23 de agosto de 2007 la Jefatura de Visados del Consulado había emitido un informe desfavorable sobre una solicitud precedente en el mismo sentido de la hoy recurrente y su marido, D. Julio . En él se hizo constar que la solicitante y su marido tenían expedido "visado anual en 2006 como propietarios de vivienda", y se añadía, en relación con la disponibilidad de alojamiento, lo siguiente: " vivienda unifamiliar con superficie construida de más de 200 metros cuadrados, situada en Lloret de Mar, con jardín, adquirida en septiembre de 2006, precio de compraventa 470.000 euros, con una hipoteca de 300.000 euros. La vivienda todavía está en construcción ". En cuanto a la acreditación de medios económicos, se indicaba que se había aportado " certificado de la entidad Caja de Madrid: cuenta con saldo de 84.561 euros; cuenta de ahorro a plazo, imposición de 120.000 euros ", Finalmente, tras apuntar que no se había considerado necesaria la celebración de la entrevista, se hacía la siguiente valoración:

Los solicitantes, de 53 y 51 años de edad, residentes en Kaliningrado, apenas tienen arraigo en España -un visado múltiple anual expedido en 2006- con el que se desplazan a España -al parecer- en coche siempre, seguramente para aprovechar y llevar consigo importantes cantidades de dinero para ingresar en su cuenta en España. Disponen de vivienda de nivel similar o superior a la de los españoles de la zona -aunque en construcción- según nota simple informativa. Disponen de dinero en entidades bancarias españolas, aunque no existe certeza alguna de que sus ingresos sean fijos en su cuantía o periódicos en su devengo. Asimismo tampoco se conoce su origen si son lícitos o no. Se propone denegar sus solicitudes de visado de residencia sin realizar actividades laborales:

- por falta de arraigo en España;

- por no acreditar medios de vida fijos en su cuantía y periódicos en su devengo;

- por no acreditar el origen ni la licitud de sus ingresos;

- por no existir la certeza de que no vayan a realizar en España actividades laborales, teniendo en cuenta su edad y el hecho de que según indican en sus solicitudes su ocupación es "bussiness";

- por no quedar claro por qué desean residir en España más de 180 días/año

.

Al folio 108 consta una resolución del cónsul General de España en Moscú de fecha 23 de agosto de 2007, denegatoria de la solicitud de visado por las mismas razones.

Y al folio 111 consta el informe del mismo Jefe de la Sección de Visados del Consulado, expedido esta vez en fecha 28 de julio de 2008, en relación con la -posterior- solicitud de visado que ahora nos ocupa. En este informe se dice, acerca del arraigo en España, lo siguiente: " expedidos visados anuales en 2006 y 2007 como propietarios de vivienda ". Sobre la disponibilidad de alojamiento se dice lo mismo que en aquel primer informe de 2007, y sobre la acreditación de medios económicos se pone de manifiesto lo siguiente:

- Certificados de la entidad Caja de Madrid: cuenta con saldo de 84.561 euros; dos cuentas a nombre de los solicitantes con saldo cada una de ellas de 180.000 euros.

- certificado de propiedad de un local de 1331 metros en Kaliningrado.

- Convenio fundacional de la sociedad rusa de responsabilidad limitada llamada INTSENTR. Los solicitantes son fundadores de la empresa.

- Certificado de la empresa INTSENTR conforme el Sr. Julio trabaja en la misma como director con un salario de 122.000 RUR, aprox. 3389 euros.

- Certificado de la empresa INTSENTR conforme la Sra. Filomena trabaja como subdirectora con un salario de 102.000 RUR, aprox, 2833 euros.

- Declaración de IRPF ejercicio 2007 del Sr. Julio . Base imponible, 3. 525.563 rublos, aprox. 97.932 euros.

- Declaración del impuesto único ejercicio 2007 del Sr. Julio , ingresos 22.756.776 rublos, aprox. 632.132 euros.

- Declaraciones del impuesto único ejercicio 2007 de la Sra. Filomena , ingresos 3.346.138 rublos, aprox. 92.948 euros.

- Declaración del impuesto de sociedades de la empresa INTSENTR ejercicio 2007, ingresos obtenidos 18.301. 300 rublos, aprox. 508.361 euros

.

Finalmente, tras apuntarse que no se ha considerado necesaria la celebración de entrevista con la solicitante, se dice, bajo el epígrafe "valoración de la jefatura de visado", lo siguiente:

- A los solicitantes les fueron denegadas solicitudes similares en el año 2007 por falta de arraigo en España, no acreditar medios de vida fijos en su cuantía y periódicos en su devengo, no acreditar el origen ni la licitud de sus ingresos, no existir la certeza de que no vayan a realizar en España actividades laborales y porque no estaba claro que deseen residir en España más de 180 días al año.

- Los solicitantes, de 54 y 52 años de edad, residentes en Kaliningrado, apenas tienen arraigo en España -expedidos visados múltiples, como propietario de vivienda, en los años 2006 y 2007- con el que se desplazan a España - al parecer- en coche siempre, por lo que es difícil contabilizar la duración de estancias previas o la cantidad de entradas en territorio español.

- Disponen de vivienda de nivel similar o superior a la de los españoles de la zona -aunque en construcción, según la nota simple informativa-.

- Sus medios de vida proceden al 100%, al parecer, de su actividad empresarial: los solicitantes son director y subdirectora de una empresa de su propiedad. No parece que dispongan de medios suficientes para residir en España "sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral".

la valoración del funcionario que suscribe es negativa por:

-por falta de arraigo en España;

- porque los solicitantes realizan actividades laborales -empresarios-

- por no existir la certeza de que no vayan a realizar en España actividades laborales, teniendo en cuenta su edad;

- por no quedar claro por qué desean residir en España más de 180 días/año

.

De acuerdo con este informe, el Cónsul General, mediante resolución de 30 de julio de 2008 (folio 114 del expediente), acordó denegar la solicitud de visado en aplicación del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre (por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), señalando en dicha resolución comunicada a la solicitante, como único fundamento de la denegación, la expresión "no reunir las condiciones establecidas", si bien al folio 113 del expediente consta que el Cónsul asumió las cuatro razones dadas por la Sección de Visados para informar en sentido desfavorable la solicitud.

Contra esta resolución interpuso Dan. Filomena recurso contencioso-administrativo.

En su demanda, la recurrente expuso que había aportado toda la documentación requerida para obtener esta clase de visados. Insistió en que no cabía dudar de su arraigo en España al haber obtenido ella y su cónyuge visados anuales como propietarios de vivienda en 2006 y 2007, y estar empadronada en Lloret de Mar desde 2007 (adjuntó a la demanda volante de empadronamiento en dicho municipio con fecha de 1 de febrero de 2007). Más aún, añadió, en 2008 se le había concedido el mismo tipo de visado. Insistió en que disponía de una vivienda en propiedad en este Ayuntamiento, y añadió que dicha vivienda no estaba "en construcción", adjuntando un informe de tasación emitido en agosto de 2006 en el que se calificaba a la vivienda de la actora y su marido como "elemento residencial terminado" y se daban datos acreditativos de dicha real terminación. Acerca de las alusiones a sus desplazamientos hasta España en vehículo automóvil, alegó que no existían vuelos desde Kaliningrado hasta España, mientras que el desplazamiento en coche no llevaba más de un día. En cuanto a la permanencia en España, aportó extractos de tarjetas de crédito justificativos de su permanencia en España al menos 139 días durante 2008, esto es, no sólo durante el verano. Acerca de la disponibilidad de medios económicos, insistió en que la empresa de la que es titular junto con su marido proporcionaba ingresos más que suficientes para su sustento, y añadió que al estar sólidamente asentado el negocio, no necesitaba dedicarle mucho tiempo en su gestión. Apuntó que el visado pretendido no exige que el solicitante sea un jubilado o no pueda realizar ninguna actividad económica, si bien añadió que se comprometía a no realizar ninguna actividad económica en España, pues, decía, no lo necesitaba ni quería hacerlo. Criticó que no se le hubiera realizado una entrevista por el Consulado para comprobar estos extremos, y añadió finalmente que como prueba de su deseo de permanecer en España habían comprado un automóvil en España en 2007 (aportó documentación justificativa).

La Sala de instancia desestimó el recurso mediante la sentencia contra la que se ha promovido el presente recurso de casación. Dicha sentencia, tras identificar la resolución administrativa impugnada en su fundamento jurídico primero, recoge en el fundamento de Derecho segundo las razones esgrimidas por la Administración para denegar el visado:

La resolución denegó el visado por "no reunir las condiciones establecidas". En informe complementario obrante en el expediente se dice en síntesis, que: a) la solicitante, junto con su marido de la misma nacionalidad, ha sido beneficiada por visados temporales; b) son propietarios de vivienda en España y de una gran local en su país; c) tiene un saldo de cuenta corriente en España de 84.561 euros cada uno; d) en 2007 se les denegó visado similar por falta de arraigo en España y falta de acreditación de ingresos; e) tienen respectivamente 54 y 52 años; f) viajan con frecuencia a España en coche; g) no disponen de medios en España para vivir sin ejercer actividad laboral; h) no está claro que quieran vivir en España al menos 180 días al años efectivamente

A continuación, en el fundamento de Derecho tercero, la Sala apunta que ya ha examinado un recurso similar, interpuesto por el marido de la recurrente, y dice resumir las alegaciones impugnatorias de esta, en los siguientes términos:

Como ya sucedió con ocasión del recurso interpuesto por el marido, la demanda insiste en la efectiva voluntad de estancia y lo pretende justificar tanto en la adquisición de un automóvil de alta gama como de una vivienda (470.000 euros con una hipoteca de 300.000), así como en los cargos por compras con tarjeta de crédito. Se ocupa mucho de insistir en que la empresa fundada actúa preferentemente sin la intervención del matrimonio y que la denegación es arbitraria

En el fundamento de Derecho cuarto, la Sala se remite a lo dicho en el recurso interpuesto por el cónyuge de la demandante, y resalta la discrecionalidad que preside el otorgamiento de la clase de visado pretendida por esta:

La Sala debe mantener el mismo criterio ya fijado con ocasión de la solicitud denegada al marido. En nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2009 (Recurso 711/08 ) dijimos que la modalidad de visado pedida es la prevista en el art. 25 bis-c de la L.O. 4/00 , de residencia sin ejercer actividad laboral o profesional y se desarrolla en los arts. 35 y siguientes del R.D. 2393/04 . Por interpretación de contrario del art. 27-6 de la Ley Orgánica , la concesión de estos visados está sujeta, como la propia demanda admite, a un criterio de discrecionalidad fuerte y claramente dice el Reglamento en el art. 35-3, párrafo tercero , que si la Administración llegara al convencimiento de que existan indicios "suficientes" de inveracidad se denegará el visado

.

Seguidamente, en los fundamento de Derecho quinto a séptimo, desciende la Sala al examen del caso litigioso, exponiendo las consideraciones que le llevan a desestimar el recurso contencioso-administrativo:

Expuesta así la filosofía de la institución, y oído el parecer del Consulado, hemos de valorar las circunstancias concurrentes situando a las personas en su total entorno. Así tras el desmembramiento de la URSS, en las orillas del Báltico y aprisionada entre las fronteras de Polonia, Lituania y Bielorrusia, a cientos de kilómetros de sus propias fronteras, queda en manos rusas la ciudad de Kaliningrad, sin lo que pudiera decirse "espacio vital", sin agricultura, solo industrias y servicios en un verdadero régimen de insularidad y, por ello, con especial sistema fiscal y administrativo. Pues bien, en esta ciudad tiene establecido el matrimonio su centro de actividades a través de la sociedad Intsentir, de responsabilidad limitada y cuyo objeto social es "obtener ganancias y lograr otros objetivos que no estén en contradicción con la Ley, en las esferas del comercio, la producción y otros tipos de actividad", siendo sus únicos socios el matrimonio y ocupando los cargos de Director y Subdirectora, con un capital social de 10.000 rublos (unos 3.500 euros). Pues bien, con tan modesto capital social la sociedad declara ingresos de 508.361 euros y el matrimonio se adjudica un sueldo de más de 6.000 euros al mes entre los dos, casi el doble del capital social. Además tienen declarados unos ingresos atípicos anuales por un total de más de 725.000 euros.

[...] Esta es la situación económica más que sorprendente es una actividad empresarial tan genéricamente definida como hemos trascrito y con tan escaso fondo social de maniobra. Nos dice la demanda que la empresa puede funcionar sin los solicitantes porque para ello está el Consejo de Administración, sorprendente conclusión si vemos que el matrimonio es el único socio y son ellos quienes se certifican a sí mismos los justificantes de salarios sin que conste la existencia ni tan siquiera de un Secretario del Consejo de Administración (que en la práctica de la vida societaria es bicéfalo) en realidad inexistente y por ende, no operativo sin la presencia permanente del matrimonio.

[...] Visto con esta perspectiva el panorama general, en el orden interno español esta clase de visados está prevista en esencia para personas ya jubiladas como simples rentistas que desean pasar sus últimos años de vida en climas más benignos o en ambientes más saludables y que con su pensiones o rentas pueden vivir tranquilos sin dedicarse más que a disfrutar del momento presente. Este, obviamente, no es el caso sino, por decirlo llanamente, un ejemplo más de esa diáspora de la nueva oligarquía rusa nacida tras el desmembramiento de la URSS y la privatización de la vieja economía socialista. Lo que en el fondo subyace es, sin abandonar en modo alguno los negocios, obtener una situación privilegiada que permita el libre transito por todo el ámbito de la U.E. sin necesidad de obtener sucesivos visados, más aun tras la incorporación de Polonia y Lituania a la Unión. Estos son los "indicios suficientes" que ha visto el Consulado y que, dentro del criterio de discrecionalidad en que insistimos, nosotros asumimos en cuanto ponderadamente valorados

.

El escrito de interposición del recurso de casación promovido contra esta sentencia se desarrolla en forma de alegaciones, que se formulan al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 de 13 de julio , denunciándose la infracción por la sentencia de instancia del art. 25 bis c) en relación con el 27 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como del art.35 del reglamento de desarrollo de dicha ley orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre .

Alega la recurrente que la Sala de instancia confunde conceptos diferentes como son los de discrecionalidad y arbitrariedad. Critica que no se le practicara entrevista alguna durante la tramitación del expediente administrativo, y añade que no hay dato objetivo alguno que sustente los recelos que puso de manifiesto el técnico informante. Aduce que la finalidad del visado pretendido no es sólo proporcionar un cauce de residencia en España a los pensionistas, pues también permite acogerse al mismo a cualesquiera otras personas que dispongan de recursos suficientes para permanecer en España, y puntualiza que este tipo de visados busca fomentar el consumo y no influir en la actividad laboral del país. Muestra su desacuerdo hacia las consideraciones que se hacen en la sentencia sobre su pertenencia a la "oligarquía rusa", señalando que ese estigma carece de fundamento y está totalmente fuera de lugar, e insiste en que ha aportado cuantos documentos resultan necesarios para obtener el visado pretendido. Reitera que no pude aceptarse que se le haya denegado el visado "con base en una deducción obtenida sobre la voluntad e la interesada, sin ni siquiera habérsele entrevistado. Cita, en fin, la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008, RC 2822/2005 , que, a su juicio, resuelve sobre un caso similar en sentido favorable a su pretensión.

Con carácter previo al examen de estas alegaciones de la parte recurrente, hemos de recordar el marco normativo de interés para la resolución del presente litigio.

La Ley Orgánica 4/2000, en la redacción vigente al tiempo de la solicitud de visado aquí concernida (junio de 2008), establece en su artículo 25 que el extranjero que pretenda entrar en España deberá obtener un visado; añadiendo el artículo 25 bis, apartado c ), que el visado de residencia es el que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.

En relación con esta situación de residencia temporal, el reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, establece en su artículo 35 las condiciones para la obtención de la autorización correspondiente, en los siguientes términos:

1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales, deberá solicitar el correspondiente visado, según el modelo oficial, personalmente en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud de visado.

Excepcionalmente, en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , la misión diplomática u oficina consular aceptará la presentación de la solicitud mediante representante legalmente acreditado cuando existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante, como la lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso o razones acreditadas de enfermedad o condición física que dificulten sensiblemente su movilidad.

2. A la solicitud de visado deberá acompañar:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

c) Certificado médico, para acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional.

d) Los documentos que acrediten medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el período de tiempo por el que se desee residir en España, sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral.

3. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al organismo que hubiera otorgado inicialmente la autorización.

4. Presentada en forma la solicitud de visado o, en su caso subsanada, en los términos previstos en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la misión diplomática u oficina consular, siempre que no hubiera resuelto la inadmisión o denegación del visado o el archivo del procedimiento, circunstancias que habrán de ser notificadas en los términos previstos en este Reglamento, dará traslado de la solicitud, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero para que resuelva lo que proceda sobre la autorización de residencia.

5. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia de forma motivada, previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno comunicará dicha resolución, por medios telemáticos y de manera simultánea, cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la oficina consular o misión diplomática correspondiente, y la eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

6. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular resolverá la denegación del visado.

7. Si la resolución es favorable, la misión diplomática u oficina consular, en atención al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos, resolverá y expedirá, en su caso, el visado.

8. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la notificación. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

9. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses, y, una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente en el plazo de un mes, ante la oficina correspondiente, la tarjeta de identidad de extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero

De la redacción de este precepto resulta, pues, que el Consulado puede denegar o inadmitir por sí mismo la solicitud de visado, pues así se dispone expresamente en los apartados 3º y 4º. Ahora bien, esta posibilidad de inadmisión o denegación por el Consulado, en la primera fase del procedimiento, no es absoluta ni omnicomprensiva. La inadmisión sólo procede en esta fase inicial del expediente en los supuestos que contempla la Ley 30/1992, singularmente su artículo 71 (cuando no se haya atendido el requerimiento de subsanación); y la denegación puede acordarse por el propio Cónsul únicamente en los supuestos a que se refiere el apartado 3 º "in fine", esto es, cuando no haya quedado suficientemente acreditada la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado. Fuera de estos supuestos, el Consulado no puede denegar el visado pretendido poniendo así fin al expediente, sino que ha de dar traslado del mismo al órgano competente para resolver sobre la autorización de residencia, que resolverá en definitiva sobre la autorización "previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla" (apartado 5º). Si la autorización se deniega, el Consulado denegará correlativamente el visado (apartado 6º), mientras que si la autorización se concede, el Consulado verificará el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos, resolverá y expedirá, en su caso, el visado (apartado 7º).

Por lo demás, esa posibilidad que asiste al Consulado de inadmitir o denegar la solicitud de visado directamente -y sin necesidad de elevar el expediente al órgano competente para resolver sobre la autorización de residencia- no puede ser interpretada ni aplicada de forma extensiva, justamente por el momento liminar del procedimiento en que se acuerda, sino que ha de hacerse uso de ella únicamente cuando resulte evidente la concurrencia de las circunstancias que lo permiten.

Interesa también resaltar (por las razones que explicaremos más adelante) que el propio reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, contempla en su artículo 4 los requisitos para la entrada en territorio nacional, refiriéndose en concreto a los siguientes: justificar el objeto y las condiciones de la estancia; acreditar, en su caso, los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el período de permanencia en España, o estar en condiciones de obtenerlos; no estar sujeto a una prohibición de entrada, y no suponer un peligro para la salud pública, el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de España o de otros Estados con los que España tenga un convenio en tal sentido. A su vez, el artículo 10 especifica que se considerará prohibida la entrada de los extranjeros, y se les impedirá el acceso al territorio español, entre otros supuestos, y dicho sea en síntesis, cuando se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países; hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del Ministro del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida, sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda; o cuando tengan prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales en los que España sea parte.

Situados, pues, en este marco normativo, y abordando el examen de la sentencia de instancia, hemos de señalar, ante todo, que no puede compartirse sin matices la afirmación del Tribunal a quo de que la concesión de los visados de residencia no lucrativa se rige por un criterio de "discrecionalidad fuerte" .

Tal afirmación se quiere sostener en que el artículo 27.6 de la L.O. 4/2000 (en la redacción aplicable a este litigio) establece una distinción entre las resoluciones denegatorias de visado que deben ser motivadas y las que no precisan de motivación (como la aquí concernida), de manera que si la denegación de algunas clases de visado no requiere motivación -se viene a afirmar- es porque la concesión o denegación del visado correspondiente es "fuertemente" discrecional.

Ahora bien, de tal precepto, y del contexto normativo en que se inserta, no cabe extraer tan rigurosa consecuencia, menos aún si con esa adjetivación de la discrecionalidad como "fuerte" se pretende caracterizar el ejercicio de la potestad administrativa como un ámbito de libre disposición no sujeto a límites predeterminados y reconocibles.

Como es bien sabido, el artículo 27.6 fue objeto desde la promulgación de la norma en que se inserta de una fuerte polémica doctrinal en cuanto eximía de las exigencias de motivación a una categoría de actos desfavorables para los interesados. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 236/2007, de 11 de noviembre -seguida por otras con similar fundamentacion- declaró su constitucionalidad señalando que " La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales".

Quedó, así evidenciado, que la atribución a la Administración de un margen de discrecionalidad en este ámbito no puede implicar en modo alguno que la decisión devenga fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control. Ciertamente, que un acto administrativo no requiera una motivación expresa no implica necesariamente que -por tal razón- sea "fuertemente" discrecional. Más aún, partiendo de la base de que ninguna potestad administrativa es totalmente discrecional, pues en todas ellas (incluso en las más rotundamente afirmadas como discrecionales) conviven, en mayor o menor medida, los elementos discrecionales con los reglados (como, por ejemplo, los hechos determinantes, la competencia o el procedimiento), ocurre además que en casos que ahora nos ocupa, la norma atributiva de la potestad administrativa se nutre mayoritariamente no de elementos discrecionales sino reglados, que no dejan de serlo por el hecho de que a la hora de caracterizarlos se acuda a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados.

Concretamente, la valoración sobre la disponibilidad, por el solicitante del visado, de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, y los de su familia, durante el período de tiempo por el que se desee residir en España, es una cuestión reglada y no discrecional, pues el concepto "disponibilidad de medios de vida suficientes", aún cuando pueda ser de no siempre fácil concreción apriorística en el plano abstracto, siempre puede ser individualizado y racionalizado desde la perspectiva de su aplicación al caso tomado en consideración. En el mismo sentido, el juicio sobre la eventual peligrosidad del solicitante del visado para la salud pública, el orden público o la seguridad nacional tampoco es el resultado de una potestad discrecional, pues de nuevo nos hallamos ante conceptos jurídicos indeterminados cuya plasmación en cada caso no es resultado de una apreciación discrecional entre alternativas igualmente justas o indiferentes jurídicos, sino la consecuencia de una valoración racional e inteligible de las circunstancias concurrentes, que ha de conducir de forma casuística a la solución justa.

Aun admitiendo que la individualización de estos conceptos no es rígida y automática sino que, como resulta usual en numerosos conceptos jurídicos indeterminados, conlleva un legítimo margen de apreciación por la Administración ("discrecionalidad débil" se le ha llamado por algún sector doctrinal a ese margen de apreciación propio de ciertos conceptos indeterminados), tal margen siempre ha de responder a un canon de razonabilidad y por ende tiene los límites que marcan los principios generales del Derecho Público (singularmente el de interdicción de la arbitrariedad y la adecuación al fin para el que la potestad se ha creado); de manera que no puede definirse como un ámbito de indiferencia jurídica en el que quepa sostener cualquier decisión y ninguna pueda ser jurídicamente discutida.

Así pues, afirmada la posibilidad de un pleno control jurisdiccional de la adecuación a Derecho de la decisión de la Administración (confirmada por la Sala de instancia) denegatoria del visado de residencia, hemos de examinar las circunstancias del caso, a fin de contrastar la solidez o debilidad de las razones que la Sala de instancia esgrimió para desestimar el recurso contencioso-administrativo.

En esencia, lo que subyace a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia es una sospecha sobre la licitud de los ingresos que refieren la aquí recurrente y su marido para acreditar su solvencia económica, y sobre la rectitud de sus intenciones. Así, la sentencia comienza haciendo unas valoraciones sobre la realidad socioeconómica de Kaliningrado (FJ 5º), cuya fuente de conocimiento se desconoce (pues nada hay en el expediente ni en los autos que las sostenga) y que aun cuando parecen presentarse de forma objetiva y aséptica, encierran, sobre todo si se ponen en relación con los fundamentos de Derecho siguientes, una evidente carga peyorativa, en la medida que vienen a apuntar que se trata de una ciudad desprovista de actividad económica real. En el mismo fundamento de Derecho la Sala manifiesta su extrañeza por los ingresos que declara la empresa de propiedad de la recurrente y su cónyuge, de los que se viene a decir que carecen de justificación y no responden a la realidad de las dimensiones de su empresa. A continuación, esa situación económica de la demandante se califica de "sorprendente" (FJ 6º), y se añade que no es creíble que su empresa pueda funcionar sin la presencia del matrimonio. Finalmente, la sentencia pone de manifiesto la conclusión que se ha venido preparando dialécticamente en los párrafos precedentes, a saber: lo que pasa, dicho sea "llanamente" (en expresión literal de la sentencia, FJ 7º) es que la recurrente y su marido forman parte de -sic- " la nueva oligarquía rusa nacida tras el desmembramiento de la URSS " (esto es, aunque no se diga de forma expresa, se alude de manera implícita pero obvia a la coloquialmente llamada "mafia rusa"). Más aún, la Sala apunta que cuando la recurrente y su marido piden el visado de residencia no lucrativa en España lo hacen porque quieren una situación de privilegio para transitar por el espacio de la Unión Europea sin necesidad de obtener sucesivos visados (conclusión esta que ha de ponerse en relación dialéctica con el reproche que en algún momento se ha hecho al matrimonio de que si eligen viajar a España en coche es porque trasladan en este vehículo sumas de dinero).

Pues bien, estas consideraciones de la sentencia de instancia no pueden ser compartidas, por las razones que expondremos a continuación.

En primer lugar, la sentencia basa la desestimación del recurso en unas razones que la propia Administración había descartado en la resolución administrativa contra la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo. Como hemos señalado supra , al resumir los antecedentes del caso, la aquí recurrente había presentado en 2007 una primera solicitud de visado que fue denegada por la Administración, entre otras razones, " por no acreditar medios de vida fijos en su cuantía y periódicos en su devengo" y " por no acreditar el origen ni la licitud de sus ingresos" (folios 107-108 del expediente). Ahora bien, la misma interesada interesó nuevamente dicho visado en 2008, y al resolver la Administración sobre esa segunda solicitud, mediante la resolución que ahora examinamos, reprodujo sustancialmente las mismas razones que había esgrimido en 2007, salvo -y esto es lo importante- precisamente las que acabamos de transcribir (folios 111-114. esp. folio 113). De este modo, si en 2007 se denegó el visado razonando que la solicitante carecía de ingresos estables y además no constaba la licitud de los mostrados, en cambio, en 2008 nada se reprochó en ese sentido por la misma Administración al denegar la misma clase de visado. Así las cosas, si la propia Administración consular, en la resolución contra la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, obvió el reproche que antes había esgrimido sobre el origen y licitud de los ingresos económicos invocados en la petición de visado, lo que no podía la Sala de instancia era recuperar esa misma perspectiva que la Administración había descartado, y basar en ella la desestimación del recurso.

En este sentido, resulta contradictorio e incoherente reprochar a la recurrente, como hace la sentencia de instancia, que no consta la licitud de sus medios de vida (realmente, lo que viene a expresar la sentencia, leída en su totalidad, es no que no figure que sean medios de vida lícitos, sino que hay indicios de que son ilícitos, lo que es más sorprendente), cuando lo cierto es que la propia Administración demandada ha expedido a lo largo de los años anteriores distintos visados a la recurrente y a su marido sin cuestionar nada desde la perspectiva de su buena conducta o su peligrosidad real o potencial para la seguridad y el orden público español. Al recordar supra el marco normativo aplicable, ya vimos que el Ordenamiento prevé expresamente la posibilidad de impedir el acceso a España cuando dadas las circunstancias de quien pretende entrar en territorio nacional, se aprecie un peligro para el orden público o cuando se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países; hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del Ministro del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida. Pues bien, lo cierto es que a la recurrente y su marido no se les han opuesto en ningún momento (nada se ha alegado, menos aún probado, en tal sentido) tales reparos sobre su trayectoria vital cuando se les ha concedido sucesivos visados para entrar en España, del mismo modo que no consta ni se ha alegado que se hayan declarado extinguidas las autorizaciones administrativas correspondientes, que hayan sido sancionados por ninguna clase de conducta antijurídica, por lo que carece de justificación que ahora se les pretenda reprochar eso mismo.

En segundo lugar, porque la denegación del visado por el Consulado refleja una forma de actuar que no puede aceptarse desde el punto de vista de la normativa aplicable. Como también razonamos antes, la denegación del visado por el Consulado de forma directa y en la primera fase del expediente no procede en cualesquiera casos y/o por cualesquiera razones, sino que puede adoptarse únicamente en los limitados supuestos que supuestos a que se refiere el apartado 3º "in fine" del artículo 35 del reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000 , aprobado por Real Decreto 2393/2004, esto es, cuando no haya quedado suficientemente acreditada la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado; pues fuera de estos casos lo que debe hacer el Consulado es dar traslado del mismo al órgano competente para resolver sobre la autorización de residencia, que resolverá en definitiva sobre la autorización "previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla". En este caso que ahora nos ocupa, sin embargo, no se opusieron dudas de ninguna clase sobre la identidad de la compareciente ni sobre la veracidad de los documentos aportados, sino que se denegó el visado únicamente sobre la base de las dudas sobre la veracidad de los motivos invocados para pedir el visado. Ahora bien, esas dudas no se sustentaron en hechos claramente acreditados sino en meras conjeturas o afirmaciones carentes de sustento real. Así, los recelos expresados en su día sobre el hecho de que la solicitante viaje usualmente a España en coche no dejan de ser meras elucubraciones pues se indica en el expediente expresamente que "al parecer" -sic- esos viajes son en coche y no en otro medio (en 2007 se había apuntado, también de forma conjeturada, que la razón de ser de esos viajes en coche era que se hacía así para trasladar importantes cantidades de dinero a España de forma subrepticia, pero en el informe previo a la resolución de 2008 se abandonó esta acusación). Más aún, el informe en el que se basa la denegación del visado indica que la solicitante apenas tiene arraigo en España, pero a la vez reconoce que se le han expedido visados anuales en 2006 y 2007 como propietaria de vivienda en España, por lo que no resulta tan evidente esa falta de arraigo que se reprocha; y más todavía, se dice de nuevo que "no parece" -sic- que disponga de medios suficientes para residir en España sin trabajar, situando de nuevo la afirmación en un plano meramente hipotético. Pues bien, si ya de por sí estas afirmaciones resultan endebles en los propios términos en que se formulan, ocurre además que, de forma sorprendente, en ningún momento la aquí recurrente y su marido fueron citados por el Consulado a la entrevista que prevé el precitado artículo 35.3, en la que se podrían haber esclarecido todas estas cuestiones que resultaban dudosas. Sorprende, verdaderamente, que se proponga la denegación del visado sobre la base de impresiones subjetivas y sospechas, sin tan siquiera citar a la solicitante para verificar y contrastar los datos controvertidos.

En tercer lugar, porque cuando se opone a la recurrente que no tiene arraigo en España, se está exigiendo algo que no requiere el tipo de visado solicitado. Una persona puede pedir el visado de residencia no lucrativa no porque ya tenga arraigo en España, sino porque quiere arraigarse en España, que es cosa distinta. Dicho sea de otro modo, el visado de residencia no lucrativa se pide porque el peticionario desea instalarse en España, no porque ya lo esté en la forma exigida. De cualquier modo, la recurrente ha demostrado un arraigo en España más que suficiente para obtener el visado pretendido. Tiene junto con su marido una vivienda en propiedad en España ya terminada cuando pidió el visado, según ha demostrado en el proceso (extremo que podría haberse verificado por la Administración), ha permanecido en España previamente durante meses, tiene cuentas bancarias en España donde ha domiciliado el pago de los servicios y suministros usuales en una persona que reside en nuestro país, y ha adquirido un automóvil también en España. Estos datos demuestran un asentamiento que impide al Consulado denegar directamente el visado concernido so pretexto de que no se tiene "arraigo".

En cuarto lugar, porque carece asimismo de sentido reprochar a la recurrente que no queda claro el propósito de por qué desea pasar más de 180 días al año en España. Tal crítica implica un juicio de intenciones desprovisto de sustento, y además supone de nuevo exigir un requisito que la norma no exige, desde el momento que ni la L.O. 4/2000 ni su reglamento de desarrollo requieren que el solicitante de la autorización de residencia no lucrativa exteriorice, razone y justifique las motivaciones íntimas que le llevan a querer vivir en España y no en otro lugar, razones que pertenecen al fuero interno de la persona y que pueden responder a las más variadas circunstancias. Lo único que se exige al solicitante es que, además de manifestar que aspira a residir establemente en España en régimen no laboral (lo que va de suyo dada la índole de la autorización solicitada) justifique que dispone de medios de vida para permanecer en España sin necesidad de desempeñar una actividad laboral en nuestro país. Cuestión distinta es, dicho sea en términos dialécticos, que si se comprueba que realmente el interesado no reside en España o no dispone de solvencia económica para residir sin trabajar, se pueda denegar la autorización y el correspondiente visado (o incluso se declare de oficio la nulidad de la ya concedida en aplicación del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 ) o se declare directamente (previo el expediente oportuno) la extinción de la autorización de acuerdo con el artículo 75 del reglamento aprobado por RD 2393/2004 , que contempla la posibilidad de declarar tal extinción, entre otros supuestos, cuando el extranjero deje de disponer de recursos económicos o medios de vida suficientes, cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas por el titular para obtener dicha autorización de residencia, o cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un período de un año.

En quinto lugar, porque en cuanto concierne al argumento de que no existe la certeza de que no vaya a realizar actividades laborales en España, tal reproche se basa de nuevo en conjeturas, pues lo que dice el informe desfavorable en que se sustenta la denegación del visado es que "no parece" que la solicitante y ahora recurrente disponga de medios suficientes para residir en España, sin que esta apreciación se verificase mediante la oportuna entrevista de la solicitante. Siendo, pues, una conjetura, ocurre que la misma queda desvirtuada por el hecho acreditado de que la ahora recurrente dispone de cuentas bancarias en España con holgados saldos positivos, y la empresa de la que es titular con su marido tiene igualmente resultados positivos no menos holgados (las veladas acusaciones de que esa empresa pudiera realizar alguna clase de actividad no lícita carecen de sustento probatorio).

Por lo demás, lo que la legislación española exige no es que el solicitante de este tipo de visados no realice trabajo alguno, sino que no lo realice en España, que es cosa muy distinta. No es cierto que la residencia temporal en España sea una situación prevista "en esencia" para una singular categoría de pensionistas como de forma reduccionista y sin apoyo normativo alguno apunta la sentencia de instancia. Por el contrario, cabe admitir la posibilidad de que una persona no necesariamente jubilada fije su residencia en España porque dispone de negocios en su país de procedencia que le proporcionan ingresos y rentas suficientes para vivir de ellos sin necesidad de tener actividad laboral en nuestro país ni una presencia continuada en su país de origen para dirigir sus negocios. El hecho de que esa persona se desplace con alguna periodicidad a ese país de origen para atender su negocio carece de trascendencia siempre y cuando se mantenga lo que de verdad importa, la residencia efectiva en España, como corresponde a la autorización solicitada. Sin olvidar, de todos modos, la ya apuntada posibilidad de declarar extinguida la autorización si se verifica que la persona titular de la autorización de residencia carece de medios económicos, ha faltado a la verdad a la hora de aportar los datos necesarios para obtener tal autorización, o permanece fuera de España más de seis meses en el periodo de un año; y sin olvidar asimismo que si se detecta que realiza actividades laborales en España sin estar autorizada para ello, tal comportamiento pueda ser impedido y sancionado por aplicación de la propia L.O. 4/2000 (art. 53 ).

Desde esta perspectiva, puede valorarse la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia de que el caso de la recurrente es " un ejemplo más de esa diáspora de la nueva oligarquía rusa nacida tras el desmembramiento de la URSS y la privatización de la vieja economía socialista", y que, más aún , "lo que en el fondo subyace es, sin abandonar en modo alguno los negocios, obtener una situación privilegiada que permita el libre transito por todo el ámbito de la U.E. sin necesidad de obtener sucesivos visados" . La alusión a la oligarquía rusa, puesta en relación con las consideraciones que la preceden, es cuanto menos (y prescindiendo de otras valoraciones) infundada en cuanto basada en meras conjeturas; y si con la siguiente consideración se pretende recuperar la acusación de que a través de la autorización pretendida se busca mover capitales de manera fraudulenta, es una imputación carente de respaldo que responde a una visión de las cosas que la misma Administración obvió en 2008 cuando denegó el visado mediante la resolución impugnada en este litigio.

En definitiva, por las razones expuestas, las razones dadas por la Administración, asumidas por la Sala de instancia, resultan insuficientes para justificar la denegación del visado pretendido, por lo que procede estimar el recurso de casación, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Filomena contra la resolución del Consulado General de España en Moscú de 30 de julio de 2008, anulándola.

Ahora bien, la estimación del recurso no puede dar lugar al reconocimiento en sentencia del derecho a la obtención del visado, pues según hemos expuesto al analizar el artículo 35 del reglamento aprobado por RD 2393/2004 , este regula un procedimiento desglosado en fases sucesivas: una primera, ante el consulado, que permite denegar el visado por los limitados motivos que hemos expuesto, otra ante la Administración interior española, para otorgar o denegar la autorización de residencia temporal no lucrativa, y una última fase que tiene lugar en caso de concederse esta autorización, en la que se resolverá definitivamente sobre la expedición del visado de forma coherente con la autorización de residencia ya otorgada. Como quiera que en este caso el procedimiento se detuvo en la primera fase, la estimación del recurso ha de ser parcial, en el sentido de anular la precitada resolución de Consulado General de España en Moscú y ordenar que el expediente continúe su sustanciación administrativa por sus trámites pertinentes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Filomena contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de febrero de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 712/2008 , que casamos.

Segundo.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Filomena contra la resolución del Consulado General de España en Moscú de 30 de julio de 2008, que denegó la solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral, que anulamos por no ser conforme a Derecho, ordenando que el expediente prosiga su tramitación administrativa con el objeto de obtener la autorización de residencia en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.