STS 132/2012, 1 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 66/2010 contra Pedro Enrique , Dionisio y Julián , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 23 de diciembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes:

A consecuencia de previas investigaciones policiales se vino en concomiento de que en la Barriada García Grana de esta ciudad, se producían numerosas operaciones de compra-venta de sustancia estupefaciente, por lo que se dispuso el establecimiento de und ispositivo de vigilancia policial del que resultó:

1. - el día26/01/2010, en el entorno de la cape Virgen del Pilar nº 69, se observó cómo el acusado Dionisio a) Torero ), contactaba con personas consumidoras de sustancia estupefaciente, recibiendo dinero de las mismas y, tras entrar en el citado inmueble, concretamente en la planta baja, pasillo derecho, puerta de la izquierda, (domicilio del acusado Pedro Enrique ) salía del mismo, entragando a aquellos, la/s dosis adquiridas. Así, de la vigilancia relatada, se comprobó cómo el acusado vendió a las siguientes personas las dosis que se refieren:

   -Al testigo protegido nº NUM000 ( NUM000 ), un envoltorio conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener cocaína con un peso total de 0,05 g y pureza en principio activo equivalente a 77.96 %. Y un valor en el mercado ilícito de 7.42 euros.

   A Argimiro dos envoltorios conteniendo sustancia que debidamente analizada resulto contener cocaína con peso total de 0.14 g y pureza en principio activo equivalente a 84.32 %. Y un valor en el mercado ilícito de 22.46 euros.

   -A Florentino , tres envoltorios conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener cocaína con peso total de 0.21 gr. y pureza en principio activo equivalente a 85.32 %. Y un valor en el mercado ilícito de 34.11 euros.

   Montado un nuevo dispositivo policial de vigilancia en el mismo lugar, resultó que se detectó, el día 22.02.2010, al mismo acusado Dionisio (a) Torero ) vendiendo a las siguientes personas las siguientes dosis de sustancia estupefaciente:

   -a Roque , un envoltorio conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener cocaína con peso total de 0.04 g y pureza en principio activo equivalente a 83.20 %. Y un valor en el mercado ilícito de 6.34 euros.

   -a, Juan Luis envoltorio conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener cocaína con peso total de 0.06 g y pureza en principio activo equivalente a 82.82 %. Y un valor en el mercado ilícito de 9.46 euros.

   Tras ello y a consecuencia de que por el grupo investigador ya se conocía el dicho punto de venta y que se había entrado en otras ocasiones en elmismo se solicitó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro en e mismo, que se otorgó mediante Auto del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, de fecha 23.02.2010 .

2. - El día 23.02.2010, sobre las 13,35 horas se practicó el registro en el domicilio del acusado Pedro Enrique , quien se encontraba en su interior, encontrando un rollo de papel de aluminio, un trozo de plástico verde, una "china" de sustancia estupefaciente conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener hachís con peso de 0.39 g. Y un valor en el mercado ilícito de 01.78 euros. Así, como tres billetes de a 50 euros, 6 de a 10 euros y 5 de a cinco euros (en total, 235 euros), producto de las ventas de sustancia estupefaciente realizadas con anterioridad.

   En el momento previo a la entrada en el inmueble, se estableció una puntual vigilancia para comprobar el estado de la situación, comprobando cómo:

   La acusada Otilia , conocedora y partícipe en los hechos que se investigan y encargada de las funciones de avisar de la posible llegada de la Policía y dirigir a los compradores al inmueble referido, le indicó a un funcionario policial el lugar donde podría encontrar sustancia estupefaciente.

   En el mismo momento y lugar otro de los acusados Julián (alias el Manteca) le ofreció droga a la policía, diciéndole al funcionario NUM001 si quería cocaína.

   El acusado Isidoro (alias Topo ) que se encontraba participando en los hechos relatados, ofreció al mismo agente la posibilidad de adquirir sustancia estupefaciente. Además a este acusado se le intervinieron dos envoltorios conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener cocaína con peso total de 0.08 g y pureza en principio activo equivalente a 74.41 %. Y un valor en el mercado ilícito de 11.33 euros. Así como 5.49 gramos de manitol y 0.24 de paracetamol y cafeína, que son sustancias utilizadas frecuentemente en el "corte" y preparado de las dosis de sustancia estupefaciente y que el acusado poseía para la venta a terceros y para la preparación de tales dosis.

3. - el acusado Pedro Enrique , se encontraba en la fecha de los hechos sometido a medida de alejamiento del domicilio de su ex mujer Emma , a distancia mínima de 500 metros, en virtud de orden dictada en ejecutoria 359-ER 39-08 del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, en vigor desde 13.03.2008 al 12.05.2011. Dicho domicilio de la mujer en CALLE000 , nº NUM002 , se encuentra a unos 20 metros del lugar donde se encontraba el acusado. Por ello, en el momento de ser identificado en el lugar de los hechos, afirmó en varias ocasiones apellidarse Agueda , a fin de evitar su implicación en esta hecho.

   Dionisio (a) Torero ), fue condenado entre otras por Sentencia firme de 13.01.2008, por delito contra la salud pública a pena de un año y seis meses de prisión, extinguida definitivamente el 22.08.2009.

   Pedro Enrique , fue condenado entre otras por sentencia firme de 08.02.2002 a pena de tres años y un día de prisión, por delito contra la salud pública, que extinguió definitivamente el 16.02.2006.

   Isidoro fue condenado, entre otras por sentencia firme de 29.11.2001, a pena de seis años de prisión, por delito contra la salud pública, que extinguió definitivamente el 08.01.2007.

   Otilia cuenta con antecedentes penales que no le son computables en esta causa."

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Dionisio , Pedro Enrique y Isidoro , como autores de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia en cada uno de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión y multa de 200 euros a cada uno, con diez días de arresto sustitutorio caso de impago de cada multa. A Otilia y Julián , como autors del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 200 euros, con díez días de arresto sustitutorio caso de impago de cada multa. A Pedro Enrique , como autor de un delito ya definido de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de ocho meses de prisión. A todos con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las penas privativas de libertad, condenando a cada uno al pago de la quinta parte de las costas procesales, siéndoles de abono todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

   Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Pedro Enrique , Dionisio y Julián , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   La representación de Pedro Enrique :

   PRIMERO.- El motivo se articula al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24 de la Constitución , presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- El motivo señalado se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 21.2 y subsidiariamente el 21-7 ambos del Código penal .

   TERCERO.- El motivo se articula al amparo del artículo 24 de la Constitución por vulneraciónd e la presunción de inocencia.

   La representación de Julián :

   PRIMERO.- El motivo se articula al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24 de la Constitución , presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- El motivo Segundo del recurrente mencionado se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 24, 2 y 9.3 de la Constitución , por violación del derecho a un proceso con todas las garantías y falta de motivación del fallo.

   TERCERO.- El motivo señalado se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal interesando subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo de dicho precepto.

   La representación de Dionisio :

   PRIMERO.- El motivo señalado se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- El motivo señalado se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24 y del 9.3 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a que se resuelvan todos los puntos objeto de acusación y defensa.

   TERCERO.- El motivo señalado se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de febrero de 2012.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Han sido condenados otros dos que no han formalizado impugnación, por lo que la sentencia es firme para ellos.

El recurrente cuya impugnación analizamos en este fundamento es quien contacta con compradores, recibe el pedido, se introduce en el interior de la vivienda y vuelve con las cantidades que le han solicitado los compradores. El hecho probado refiere cinco operaciones de venta a personas determinadas en el hecho, así como la cuantía vendida que fue intervenida tras el acto de tráfico.

Opone un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Pues bien, respecto al hecho y a su acreditación constatamos la existencia de una profusa actividad probatoria derivada de los funcionarios policiales que vieron los actos de tráfico, y realizaron las intervenciones de la sustancia tóxica a los compradores de la misma, así como el tribunal expresa que ha valorado la testifical de los compradores que admitieron la compra realizada el día de la intervención de la sustancia.

Esas testificales, la de los funcionarios policiales y la de los compradores, y la pericial sobre la sustancia objeto de entrega, es prueba suficiente para enervar el derecho fundamental que alega como vulnerado, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos reproduce la impugnación sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta vez desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías. Alza su queja contra lo que considera escueta argumentación de la sentencia, lo que no deja de ser cierto, aunque, en este caso, sea suficiente para considerar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia toda vez que el tribunal de instancia refiere las testificales de los funcionarios de policía y la de los compradores, junto a la intervención a éstos de la sustancia recién comprada en cada caso concreto, en total un número de operaciones suficientes para considerar que la ilícita actividad típica del delito contra la salud pública se asiente en una actividad probatoria directa sobre el hecho, y suficiente para considerar que existió prueba, extremo que hemos constatado en el anterior fundamento.

En el tercer motivo de su oposición entiende que la sentencia impugnada adolece de un error de derecho, una infracción de ley, al inaplicar a los hechos probados el art. 29 y aplicar, indebidamente, el art. 28 del Código penal . Es decir, considera que los hechos que se declaran probados son subsumibles en la complicidad y no en la autoría. Como argumentación en dearrrollo de la subsunción que propone reproduce, sin mucho orden expositivo, varias Sentencias de esta Sala y de Audiencias provinciales sobre la diferencia entre autoría y complicidad, destacando que el acusado, en el hecho probado, no es protagonista del tráfico, luego no cabe ser considerado autor.

El motivo se desestima. La redacción típica del art. 368, aparece redactada en términos genéricos que permiten albergar en la autoría del delito todo acto de colaboración, de promoción o de facilitación del consumo de sustancias tóxicas e incluye tanto conductas que suponen una intervención directa en actos de tráfico con otras que suponen, de manera mas indirecta esa promoción o favorecimiento o facilitación. Con esa caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría. El delito regulado en el art. 368 constituye un tipo abierto donde tienen cabida cualquier actividad nuclear o accesoria, siempre que vaya directamente encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas. ( STS 154/2007, de 6 de marzo ). La conducta que se declara probado realiza este recurrente, la entrega de la sustancia tóxica a los compradores que acudían a la vivienda es típica de la autoría en el delito contra la salud pública, sin perjuicio de que otras personas fueran las titulares de la sustancia que vendía utilizando como intermediarios al acusado que ahora recurre, el cual, por sí realiza actos encuadrables en la autoría del delito.

En un último apartado insta la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del Código penal en atención a la menor entidad de los hechos. En el desarrollo del motivo apenas argumenta sobre la procedencia de la aplicación del tipo atenuado y se limita a reproducir las consideraciones de los anteriores motivos. El segundo párrafo del art. 368 del Código penal es una cláusula de individualización de la pena que el legislador ha previsto para proporcionar la pena en supuestos de escasa cantidad, y en atención a circunstancias personales del autor que sean relevantes y merezcan un menor reproche penal. En el hecho probado no se refiere ninguna de esta circunstancias, antes al contrario se refiere una actividad reiterada en la venta de sustancias tóxicas que no indica una menor gravedad en los hechos.

RECURSO DE Julián

Analizaremos conjuntamente los tres motivos al coincidir los dos primeros en la expresión de una queja por insuficiencia de actividad probatoria y de motivación de la convicción expresada en el hecho probado sobre la conducta del acusado que ahora recurre. Recordamos que su conducta consiste en ofrecer sustancia tóxica a un funcionario policial que entraba en la vivienda.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia; en el segundo la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas; en el tercero, lo reproduce y añade la inaplicación de la reforma de la penalidad en el delito contra la salud pública. En los dos primeros, y también en el tercero, reproduce una misma argumentación: la imputación que se declara probada, el ofrecimiento de sustancia tóxica al funcionario de policía identificado con el carnet profesional número NUM001 no se ajusta a la realidad porque éste funcionario no lo declaró en el juicio oral. El motivo debe ser desestimado. Es cierto que ese funcionario policial no imputó al acusado el ofrecimiento de sustancia tóxica, como erróneamente figura en la sentencia, pero sí lo hizo al funcionario policial NUM003 que compareció al juicio oral y manifestó que entró en el portal y en el pasillo de la vivienda le ofreció sustancia tóxica el recurrente a quien identificó en el juicio oral. La prueba es directa y se ha producido un error en la motivación de la sentencia al errar en la identificación del funcionario policial que recibió el ofrecimiento. La lectura del acta del juicio oral permite constatar el error material.

En el tercer motivo, además de reproducir la anterior argumentación, basada en el error material, insta la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , la atenuación prevista en la penalidad del delito contra la salud pública en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho, esto es, sobre el ofrecimiento de la sustancia, resta por examinar si el hecho, ese único ofrecimiento merece la pena atenuada que prevé el párrafo segundo del art. 368 del Código penal . La respuesta debe ser afirmativa, en la medida en que lo probado es un único hecho, un ofrecimiento de sustancia tóxica que no llega a materializarse y sin intervención de sustancia alguna que revelara una dedicación constante a la ilícita actividad.

Consecuentemente, procede imponer la pena de 1 año y seis meses de prisión.

RECURSO DE Pedro Enrique

Este recurrente es condenado por un delito contra la salud pública. En el hecho probado se declara que el otro coimputado, Dionisio cuya impugnación hemos analizado tras recibir el encargo de compra se trasladaba al domicilio de este recurrente: "planta baja, pasillo derecho, puerta de la izquierda" y salía con la sustancia que entregaba a los compradores. En un registro acordado judicialmente se intervieneron, 0.39 gramos de hachís, papel de aluminio, un plástico verde y 235 euros. En el apartado tercero de la sentencia se refiere como hecho probado que este recurrente tenía acordada una orden de alejamiento del domicilio de su ex mujer, que le impedía acercarse a 500 metros del mismo, siendo detenido a 20 metros de la vivienda a la que no podía cercarse. Por ello, se afirma, se identificó con un apellido distinto al suyo para evitar su implicación en este hecho.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocnecia respecto al delito contra la salud pública. Cuestiona no sólo la inexistencia de prueba, pues ningún funcionario policial afirmó en el juicio que el coimputado Dionisio fuera al domicilio del hoy recurrente a proveerse de sustancia tóxica, pues nadie lo vio. Además, en la misma existían varias puertas correspondientes a otras personas a las que pudo entrar para proveerse de la sustancia o podía estar alojada en un hueco del pasillo. Afirma que no existe prueba de su implicación en el tráfico y tampoco la entrada y registro revela ningún indicio del que deducir su dedicación al tráfico. También refiere la inexistencia de una motivación sobre la convicción expresada en el hecho probado.

El motivo será estimado. La motivación de la convicción es, para este recurrente, inexistente. El tribunal se limita a afirmar que la prueba es contundente sobre la base de la declaración de los policias que investigaban "con la inmediación procesal que solamente la Sala asiste, los que con toda convicción y detalle narraron los hechos en la forma en que s edelcaran probados, detallando la forma en la que cada cual se conducía los dias de autos... También fueron claras las manifestaciones de algunos de los testigos protegidos por su reconocimiento de comprar droga en los lugares indicados". Esa es la única motivación de la sentencia que hemos declarado suficiente respecto al coimputado Dionisio , en la medida en que esa prueba, del funcionario policial que investiga y del comprador, es directa sobre el hecho de la venta. Pero no es suficiente respecto a una tercera persona que en la sentencia se le imputa ser el propietario de la sustancia que la entregaba a la persona que recibía el pedido y la entregaba recogiéndola del interior de la vivienda.

El recurrente niega que viviera en la casa que fue registrada y afirma que en el pasillo al que se dirigía el vendedor había varias viviendas. La policía se limitó a observar desde el exterior, sin conocer el lugar de abastecimiento al que se dirigía el vendedor de la sustancia, sin que se encontrara en la vivienda registrada la sustancia que era objeto de venta. De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

De la motivación de la sentencia, y en lo que afecta al recurrente, hemos de desechar por insuficiente la resultancia de la entrada y registro, pues no se intervino sustancia tóxica que fuera destinada al tráfico. La intervención de papel de aluminio y de un plástico verde, es irrelevante al hecho. En todo caso, no se intervino la sustancia que se dedicaba al tráfico y que fue intervenida a los compradores. También carece de relevancia en la acreditación del hecho la declaración de los compradores que se quedaban en la puerta y desconocían el lugar al que se dirigía el coimputado Dionisio para su obtención. Los funcionarios policiales tampoco aclaran, o no lo dice la sentencia al motivar su convicción, porque fueron a la vivienda de este recurrente, en la que, además, tampoco se intervinieron evidencias de la ilícita actividad.

Consecuentemente, en la sentencia no se expresa el fundamento de la convicción lo que es indicativo de la insuficiente actividad probatoria del hecho objeto de la acusación, por lo que el motivo debe ser estimado y dictar segunda sentencia absolutoria para este recurrente.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Dionisio , contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de una tercera parte de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Julián , contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondiente a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique , contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, con el número 66/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública contra Pedro Enrique , Dionisio y Julián , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 23 de diciembre de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Julián , e igualmente por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Pedro Enrique .