STS, 20 de Marzo de 2012

En el recurso nº 667/2008, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 17 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 667/08, interpuesto --en escrito presentado el 6 de septiembre de 2005-- por el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo, actuando en nombre y representación de "CANAL 7 DE TELEVISION, S.A.", contra la Orden 298/05, de 5 de agosto (BCAM nº 18, del día 6), por la que se resuelve el concurso público (convocado por Orden 3019/04), de 19 de noviembre) para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local, ANULAMOS la precitada Orden, CON RETROACCION DE ACTUACIONES AL MOMENTO INMEDIATO ANTERIOR A LA ELEVACIÓN DE LA PROPUESTA, PARA QUE, POR LA MESA DE CONTRATACIÓN, y en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta Sentencia, SE ACOMPAÑE A DICHA PROPUESTA (o a la que proceda en Derecho) LA PONDERACIÓN DE LOS CRITERIOS RECOGIDOS EN LA CLÁUSULA DECIMOTERCERA DEL PLIEGO con arreglo a los cuales ha realizado la baremación y, a su vista, con libertad de criterio y en el plazo máximo de otro mes, EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN ADOPTE LA DECISIÓN QUE ESTIME PROCEDENTE. Sin costas".

Por auto de 4 de febrero de 2009 se denegó la aclaración de la sentencia interesada por Canal 7 de Televisión, S.A.

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación el letrado de la Comunidad de Madrid y Televisión Digital de Madrid, S.L.U., que la Sala de Madrid tuvo por preparados por providencias de 4 y 11 de febrero de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 2 de abril de 2009, la procuradora doña Alicia Martínez Villoslada, en representación de Televisión Digital de Madrid, S.L.U. , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó pertinente, solicitó a la Sala que

"(...) dicte sentencia estimando el recurso con todos los pronunciamientos que fueren inherentes".

Por su parte, el letrado de la Comunidad de Madrid formalizó el suyo mediante escrito registrado el siguiente 20 de mayo y, atendiendo a los motivos en él invocados, suplicó a la Sala que

"(...) case y anule la sentencia recurrida".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto en providencia de 8 de septiembre de 2009, por auto de 3 de diciembre de dicho año la Sala acordó:

"1º Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que le es propia, contra la Sentencia de 17 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 66/2008 ; para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Sexta, a la que corresponde según las normas de reparto.

2. Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Televisión Digital de Madrid, S.L.U., contra la referida Sentencia; con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a dicha parte recurrente".

En virtud del traslado conferido por providencia de 15 de febrero de 2010, la procuradora doña Alicia Martínez Villoslada, en representación de Televisión Digital de Madrid, S.L.U., por escrito presentado el 9 de abril de 2010 pidió que se case y anule la sentencia recurrida.

Y Canal 7 de Televisión, S.A., a través del procurador don Pablo Domínguez Maestro, se opuso al recurso solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, dijo, que se declare no haber lugar al mismo, "condenando a la Administración recurrente al pago de las costas".

De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, mediante providencia de 18 de enero de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Comunidad de Madrid pretende que anulemos la sentencia nº 2432, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de diciembre de 2008 y desestimemos el recurso nº 667/2008 que interpuso Canal 7 de Televisión, S.A. (Canal 7) y aquella acogió en los términos que hemos reproducido en el primero de los antecedentes.

La estimación, en efecto, supuso la anulación de la Orden 298/2005, de 5 de agosto (BOCAM nº 18 del 6) que resolvió el concurso convocado por la Orden 3019/2004, de 19 de noviembre, para la adjudicación de concesiones para la explotación del servicio público de la televisión digital terrenal local. Y, también, la retroacción de las actuaciones para que se dictara una nueva resolución conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares una vez subsanada la omisión apreciada por la Sala de Madrid de la que, a continuación, hablaremos. Antes, conviene dejar constancia de que Canal 7 concurrió en ocho de las diez demarcaciones establecidas en la convocatoria y obtuvo concesiones en tres de ellas: Aranjuez, Collado-Villalba y Pozuelo de Alarcón. Ahora bien, recurrió la Orden indicada por considerar que la Comunidad de Madrid incurrió en las siguientes infracciones:

(1º) De la cláusula quinta, apartado b) del Pliego según la cual, conforme al artículo 13.3 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, tratándose de sociedades, "su objeto social deberá incluir la gestión indirecta de este servicio de televisión digital" y ese requisito no lo cumplían TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U., que obtuvo concesiones en diez demarcaciones, HOMO VIRTUALIS, S.A. y LIBERTAD DIGITAL, S.A.. (2º) Aunque dicha cláusula exigía que "las acciones de estas sociedades serán nominativas", de conformidad con el artículo 18.1 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , y con el citado artículo 13.3, la Orden impugnada adjudicó concesiones a cinco sociedades limitadas. (3º) Además, otorgó a un mismo accionariado --el de INTERECONOMIA CORPORACION, S.A.-- dos concesiones en la demarcación de Madrid (LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A. y HOMO VIRTUALIS, S.A.) siendo así que el artículo 19 de la Ley 10/1988 prohíbe tener participaciones significativas en dos sociedades concesionarias de un servicio público de televisión "que tenga idéntico ámbito de cobertura y en la misma demarcación" y así lo exigía la cláusula tercera, párrafo segundo del Pliego. En efecto, la Orden otorgó sendas concesiones en la demarcación de Madrid a HOMO VIRTUALIS, S.A.U. cuyo capital pertenece al 100% a INTERECONOMIA, S.A. y a LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A., en cuyo capital INTERECONOMIA CORPORACION, S.A. tiene una participación del 50%. (4º) La Orden es nula porque infringe la prohibición del artículo 7 de la Ley 41/1995 de que las televisiones locales formen una cadena pues otorgó una concesión en cada una de las diez demarcaciones a TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U., lo que suponía crear subrepticiamente un canal autonómico. (5º) También imputaba a la Orden la infracción de la cláusula cuarta d) del Pliego por no existir en el expediente informe alguno de asesoramiento técnico. (6) En fin, le achacaba falta de motivación con la consecuencia de causar indefensión e imposibilitar el control judicial.

La contestación de la demanda defendió la legalidad de la actuación administrativa con estos argumentos.

(1º) No obstante la dicción del artículo 13.3 de la Ley 41/1995 , no era preciso que en el objeto social de las licitadoras se recogiera textualmente la gestión indirecta del servicio de televisión digital ya que basta con que se encuentre comprendida en la actividad objeto de la licitación. (2º) La Orden 3019/2004 de convocatoria establecía que se aplicaría la Ley 41/1995 y su artículo 5 no limita a las sociedades anónimas la posibilidad de obtener las concesiones. (3º) Sobre la adjudicación de dos concesiones en la demarcación de Madrid a dos empresas pertenecientes al accionariado de INTERECONOMIA, S.A., recordó que el artículo 19 de la Ley 10/1988 , en la redacción que le dió la Ley 62/03, prevé la posibilidad de subsanar el incumplimiento de lo previsto en el artículo 19 , y que se produjo la desinversión el 5 de septiembre de 2005, antes de la notificación individualizada de la resolución del concurso y de la firma de los contratos. (4º) La motivación de la adjudicación se hizo por remisión al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, siendo usual la motivación por remisión al pliego y la aplicación baremada de los puntos correspondientes a cada licitador, sin que el artículo 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000 exija una especial motivación. (5º) Sobre los criterios de adjudicación, cita las sentencias de 21 de julio de 2000 y 17 de julio de 2001 , en las que se reconoce la discrecionalidad de la Administración y se pone de relieve que la actora se ha limitado a esgrimir ¯sin el imprescindible soporte probatorio, siquiera indiciario¯ una serie de alegaciones que cuestionan la recta actuación administrativa. (6º) Los informes técnicos para el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , como para el Pliego, tienen carácter potestativo. (7º) Sobre la prohibición de cadenas, recordó que el punto quinto d) del Pliego se remitía al artículo 19.1 de la Ley 10/1988 que prohíbe que las personas físicas o jurídicas con una participación del 5% en una concesionaria del servicio público de televisión, tengan participación significativa en otra sociedad concesionaria con idéntica cobertura y demarcación y la Orden lo respetó pues ninguna de las adjudicatarias tiene participación en otra adjudicataria de la misma demarcación.

La sentencia, después de exponer las posiciones de las partes y los antecedentes, destacó que la Orden de convocatoria no fue impugnada por lo que vinculaba a los concursantes y a la Administración, indicó la normativa aplicable y las cláusulas más relevantes del Pliego. Seguidamente, relacionó las licitadoras que concurrieron con Canal 7 en las ocho demarcaciones en que solicitó concesiones y las puntuaciones que recibieron las adjudicatarias.

Lo hizo en estos términos:

"En la demarcación Referencia TL01M., denominación Alcalá Henares , concurrieron, además de la actora, otras dieciséis licitadoras, de las que obtuvieron las concesiones "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", con 66 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", 67 puntos, y, "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", 66 puntos. La actora fue baremada con 59 puntos. Para la demarcación de Alcobendas (TLO2M), concurrieron 10 licitadoras, siendo adjudicadas las concesiones a "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", con 67 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", y, "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", con 66 puntos cada una. La actora fue baremada con 59 puntos. Para la demarcación de Aranjuez (TLO3M), concurrieron 6 empresas, obteniendo las concesiones, además de la actora, con 59 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", con 66 puntos, "KISS TV DIGITAL, S.L.", también con 66 puntos. Collado Villalba (TLO4M), contó con 10 licitadoras. Las concesiones se adjudicaron, además de a la recurrente, con 64 puntos, a "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", 67 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", con 66 puntos. Para la demarcación de Fuenlabrada (TLO5M) se presentaron doce ofertas, resultando adjudicatarias "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", con 69 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", 66 puntos, y, "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", 64 puntos. La actora fue baremada con 59 puntos. Para la demarcación de Madrid (TLO6M y TLO7M), se presentaron 23 licitadores, otorgándose las concesiones a "UNEDISA TELECOMNICACIONES, S.A.", con 73 puntos, "CANAL DE TELEVISION DEL ARZOBISPADO", 70 puntos, "MOMO VIRTUALIS, SAU", 68 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U.", 66 puntos, "KISS TV DIGITAL, S.L.", 66 puntos, "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", y "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", con 65 puntos cada una. La actora obtuvo 58 puntos (13 posición). Para la demarcación de Móstoles (TLO8M) se presentaron 14 entidades, resultando adjudicatarias "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", 68 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", y "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", con 66 puntos cada una. La actora, en sexta posición, fue baremada con 59 puntos. Pozuelo de Alarcón (TLO9M), con 15 licitadoras, obtuvieron las concesiones, además de la recurrente, con 62 puntos, "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", 67 puntos y "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", 66 puntos".

A continuación, pasó a responder las impugnaciones de la demanda.

Sobre la exigencia de que el objeto social de las sociedades licitadoras incluyera la gestión indirecta del servicio público de televisión señaló que la cláusula quinta del Pliego ¯Capacidad para presentar Ofertas-Gestión del servicio¯ reproducía en su apartado b) el artículo 13.3 de la Ley 41/1995 y que en iguales términos limitaba la participación el dispongo quinto, apartado tercero, de la Orden de Convocatoria. Para la sentencia, la dicción tanto del precepto legal como de la cláusula "es clara y no admite interpretaciones: la participación en el concurso queda limitada, cuando se trata de sociedades, a las sociedades anónimas con acciones nominativas, en cuyo objeto social se ha de recoger, además y específicamente: la gestión indirecta del servicio de televisión local". Por tanto, "las licitadoras en las que no concurrían estos requisitos, apreciables con la apertura del Sobre 1 (documentación administrativa), debieron ser excluidas o, a lo sumo, haberles otorgado un plazo de subsanación antes de proceder a la apertura y valoración del sobre 2".

Sobre las limitaciones accionariales , la sentencia indicó que en el referido dispongo quinto, apartado segundo, de la Orden de convocatoria, se dice: "Las solicitudes deberán tener en cuenta las limitaciones del artículo 19 de la Ley 10/1988 y, tras reproducirlo, afirmó: "El incumplimiento, a la vista de la documental aportada por la actora con la demanda, es claro respecto de dos de las adjudicatarias, lo que, igualmente debió ser advertido con la apertura del Sobre nº 1, debiendo haber sido excluidas, o, en su caso, haber otorgado un plazo de subsanación previo a la apertura y valoración del Sobre nº 2".

Sobre el incumplimiento de la prohibición de emitir en cadena o formar parte de ella, dijo que el artículo 7 de la Ley 41/1995 ¯aplicable al caso¯ no había sido infringido porque la emisión en cadena "no puede apreciarse en el momento de la adjudicación de las concesiones" y tampoco por lo que hace a la prohibición de formar parte de una cadena, pues "operará respecto de las concesionarias de una misma demarcación dada la total autonomía que existe entre las distintas demarcaciones de una misma Comunidad Autónoma, sin que, en este caso, la mercantil denunciada ha resultado adjudicataria de un solo programa en cada una de las distintas demarcaciones, por lo que no entendemos que incurra en esta prohibición".

Sobre la falta de informes técnicos , subrayó que, tanto en el Pliego como en la Ley ¯"podrá", dice el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ¯, era meramente potestativa.

Por último, sobre la motivación de la Orden recurrida , la sentencia, después de mencionar que la Sección ya se había pronunciado en otras recientes sentencias, todas estimatorias y todas de 26 de noviembre de 2008 (recursos 825/05 , 91/07 , 666 y 738/08 ), reproduce sus argumentos. Son los siguientes:

"Con arreglo a lo dispuesto en la cláusula décimo tercera del Pliego, la decisión viene reflejada por la puntuación obtenida por cada una de las licitadoras y dicha puntuación (siempre que no sea arbitraria) constituye el "núcleo duro" de la discrecionalidad técnica de la Administración, inmune a la revisión jurisdiccional, ya que lo contrario supondría sustituir la apreciación (opinable) de aquélla por la apreciación (igualmente opinable) del Juez, auxiliado --o no-- por un Perito, prevaleciendo esta última, única y exclusivamente, por su posición institucional, sin que la opinabilidad de ambas apreciaciones autorice, a juicio de esta Sala y Sección, a sustituir la valoración inicial de la Administración, a menos que "grosso modo" se advirtiesen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad.

Ahora bien, la mera expresión numérica --legalmente irreprochable-- es totalmente insuficiente para conocer si los criterios de valoración han sido correctamente apreciados, de ahí que el artículo 88.1 TRLCAP disponga textualmente: "La Mesa de Contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá, en todo caso, la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del concurso".

Esa explicitación de la ponderación, además de ir encaminada a ilustrar al órgano decisor respecto de la forma en la que la Mesa --órgano de carácter técnico que auxilia al órgano de contratación-- ha aplicado los criterios valorativos reflejados en el Pliego, elemento de juicio necesario para valorar la pertinencia de la Propuesta "in genere" y, consiguientemente, asumirla o rechazarla, constituye también la motivación de la Resolución decisoria del concurso cuando asume dicha Propuesta.

Motivación que, además y en caso de impugnación, permitirá al órgano jurisdiccional valorar si los parámetros interpretativos aplicados por la Mesa se ajustan a los criterios de valoración establecidos en el Pliego (en este caso en la cláusula décimo tercera), posibilitando una revisión global de dicha actuación.

Esta ponderación de los criterios valorativos del Pliego -que ha de acompañar a la Propuesta- resulta imprescindible, aún más, en supuestos como el de autos donde algunos de los criterios de valoración establecidos en la cláusula décimo tercera del Pliego permiten interpretaciones diversas, indiferentes jurídicamente en muchos casos, y ello porque aún cuando la elección entre esos posibles indiferentes jurídicos corresponda a la Administración --elección que quedará extramuros de la revisión jurisdiccional, salvo que resulte arbitraria o notoriamente errónea--, el control jurisdiccional encaminado a excluir todo atisbo de arbitrariedad o error manifiesto en la decisión impugnada ha de operar necesariamente sobre esa "ponderación de criterios indicados en los Pliegos....", motivación mínima imprescindible, justificativa de la baremación numérica, con la que el Legislador trata de garantizar ese control jurisdiccional.

La Mesa de Contratación, sin embargo, al elevar su Propuesta no acompañó tal ponderación, desconociendo la Sala --y presumiblemente también el órgano de contratación que la hizo suya-- los parámetros interpretativos de los criterios de valoración con arreglo a los cuales la Mesa baremó las distintas Propuestas, lo que impide formar la convicción del Tribunal acerca de la legalidad de las adjudicaciones impugnadas, imposibilitando, consiguientemente, el control jurisdiccional.

Esta ausencia de la motivación genérica justificativa de la actuación de la Mesa de Contratación, ha de conducir a la anulación de la Orden impugnada, con retroacción de actuaciones (en la medida que no puede afirmarse --ni negarse-- que los parámetros interpretativos de cada uno de los diez criterios de valoración establecidos en el Pliego con arreglo a los cuales ha realizado la baremación la Mesa de Contratación respondan a una correcta aplicación de los mismos) al momento inmediato anterior a la elevación de la Propuesta para que, con ella (o, en su caso, la que proceda en derecho), se eleve esa ponderación de los criterios recogidos en la cláusula décimo tercera del Pliego realizada por la Mesa para que, a su vista y con libertad de criterio, el órgano contratante adopte la decisión que estime procedente, siempre claro está que las seleccionadas cumplan todos y cada uno de los requisitos exigidos tanto por la normativa legal de aplicación como por la ley del concurso: Pliego de Cláusulas Administrativas particulares (Anexo II de la Orden CAM 3019/04, de 19 de noviembre)".

En consecuencia, la sentencia acogió en parte el recurso y dispuso la anulación de la Orden "con retroacción de actuaciones al momento inmediato anterior a la elevación de la propuesta, para que, por la Mesa de Contratación, y en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta sentencia, se acompañe a dicha propuesta (o a la que proceda en derecho) la ponderación de los criterios recogidos en la cláusula décimo tercera del Pliego con arreglo a los cuales ha realizado la baremación y, a su vista, con libertad de criterio y en el plazo máximo de otro mes, el órgano de contratación adopte la decisión que estime procedente".

Solicitada aclaración por Canal 7 respecto de si la Mesa de Contratación podría incluir en la nueva propuesta a las sociedades anónimas con acciones nominativas cuyo objeto social no incluyera la gestión indirecta del servicio público de televisión local, por auto de 4 de febrero de 2009, la Sala de instancia denegó la aclaración pedida. No obstante, dijo: "al anularse la Orden con retroacción de actuaciones, a la vista del contenido de esta sentencia, el órgano de contratación, con libertad de criterio, pero, obviamente, con sujeción a las cláusulas del Pliego, acordará lo que estime procedente".

Los motivos de casación que dirige la Comunidad de Madrid contra esta sentencia ¯también impugnada por TELEVISIÓN DIGITAL DE MADRID, S.L.U. pero su recurso fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 3 de diciembre de 2009 ¯ descansan, el primero, en el apartado c) y los restantes en el apartado d), ambos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Veámoslos.

(1º) Incongruencia interna de la sentencia. El defecto se lo atribuye porque en el fallo anula la Orden y dispone la retroacción de las actuaciones para que por la Administración se resuelva de nuevo y, sin embargo, pese a lo limitado del pronunciamiento, en los fundamentos entra a resolver consideraciones ajenas a lo ordenado que afectan al fondo del concurso ¯la forma societaria de los licitadores y el cumplimiento del artículo 19 de la Ley 10/1988 ¯ con lo que infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(2º) Infracción del artículo 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . La Comunidad de Madrid entiende que la Orden recurrida estaba correctamente motivada pues la propuesta elevada al órgano de contratación contaba con la motivación requerida pues ponderaba los criterios previstos en el Pliego según resulta, dice, de los informes de valoración que también integraron el expediente administrativo. A lo que añade que la Ley no establece la forma en que ha de realizarse esa motivación y que eran muchas las ofertas presentadas y las demarcaciones en las que concurrían, del mismo modo que eran muchos los criterios a tener en cuenta. De ahí, precisa, que fuera aconsejable "la adopción de una forma gráfica lo más objetiva posible, estableciendo para cada criterio y para cada licitador una puntuación del uno al diez en función de la apreciación por parte de la mesa de los criterios de adjudicación establecidos". Por último, señala que ésta no es una práctica desconocida, que no debe exigirse una motivación exhaustiva, cita varias sentencias de esta Sala y afirma, como prueba de que se procedió correctamente a este respecto, que la recurrente no desconoce las razones de la adjudicación.

(3º) Infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución porque la misma Sala y Sección se ha apartado, sin justificar el cambio, del criterio seguido en su anterior sentencia de 2 de julio de 2008 (recurso 842/2005 ), en la que se enjuiciaba la misma Orden y consideró suficiente motivación la expresión la puntuación numérica asignada.

(4º) En relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 157/2003 , infracción de los artículos 5 y 13.2 y 3 de la Ley 41/1995 porque no establecen restricción alguna en torno a la naturaleza de las personas jurídicas que pueden prestar el servicio de televisión local por ondas terrestres.

(5º) El último motivo también se ampara en la sentencia del Tribunal Constitucional 157/2003 y mantiene que la de instancia ha vulnerado el artículo 19 de la Ley 10/1988 pues la desinversión que permite su artículo 21 bis se produjo antes de la notificación individualizada de la adjudicación del concurso y de la firma de los correspondientes contratos.

En su escrito de oposición Canal 7 pide que declaremos inadmisible el recurso de casación. Justifica esta pretensión diciendo que la Comunidad de Madrid, en realidad, no impugna el fallo de la sentencia sino determinadas afirmaciones que hace en sus fundamentos. Afirmaciones que no fueron llevadas al fallo que se limita a ordenar la retroacción de las actuaciones y la regla general sentada por la jurisprudencia sobre el recurso de casación es que se dirige contra el fallo y no contra lo razonado en los fundamentos que conducen a él. Además, subraya que ningún perjuicio se causa a la Comunidad de Madrid por las declaraciones contenidas en esos fundamentos. Únicamente las sociedades que afectadas por ellas habrían podido ser perjudicadas, pero no han recurrido, circunstancia en la que Canal 7 ve la confirmación de que no sufrieron perjuicio alguno.

Subsidiariamente, resalta que la "artificiosidad del recurso de casación" se refleja, también, en los motivos a los que objeta lo siguiente:

(1º) Produce perplejidad, dice el escrito de oposición, que se afirme la incongruencia interna de la sentencia pues "la correlación lógica entre el déficit de motivación apreciado y el fallo ordenado a subsanarlo es sencillamente indiscutible".

(2º) El segundo motivo lo encuentra "tan gratuito como el anterior" y dice que "estremece" que se pueda pensar que "con la mera expresión de unos números, huérfanos de toda explicación (de la ponderación que la sentencia echa en falta), es posible combatir una resolución compleja que pone en relación a unos licitadores con otros y que un Tribunal de Justicia puede comprobar sobre esa indescrifrable e indescifrada colección de números la conformidad a Derecho de la misma".

(3º) Considera inaceptable el argumento en que descansa el tercer motivo "porque la Norma Fundamental no impide en absoluto a los Jueces y Tribunales apartarse de sus resoluciones precedentes, sino solamente hacerlo sin justificarlo debidamente, cosa que aquí ha hecho la sentencia recurrida" en su fundamento quinto.

(4º) Respecto del cuarto motivo, tras recordar que es inaceptable impugnar en casación las declaraciones realizadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia, dice el escrito de oposición que "el texto del artículo 13 de la citada Ley 41/95 es tan claro (...) que resulta innecesario cualquier comentario (...)".

(5º) En fin, con la misma salvedad sobre la inadmisibilidad del último motivo, señala que el artículo que se dice infringido "es muy claro respecto de la prohibición de simultanear participaciones en dos o más concesionarias del servicio público de televisión del mismo ámbito de cobertura y de la misma demarcación territorial". Y añade que "la invocación del artículo 21 bis de la propia Ley (...) es desafortunada (...) ya que se refiere al supuesto de que el artículo 19 se incumpliese "como consecuencia de circunstancias sobrevenidas" lo que no es el caso".

TELEVISIÓN DIGITAL DE MADRID, S.L.U., ha presentado un escrito en el que nos dice que suscribe los argumentos expuestos por el letrado de la Comunidad de Madrid y nos pide que anulemos la sentencia.

El recurso no es inadmisible porque combate un fallo al que inevitablemente va unido el juicio de la Sala de Madrid sobre el incumplimiento por varias concursantes que obtuvieron concesiones de los requisitos exigidos por la Orden de convocatoria del concurso: los relativos a la inclusión en el objeto social de las sociedades licitadoras de la gestión del servicio público de televisión y a la exigencia de que sus acciones fuesen nominativas y a los límites en la participación accionarial de las sociedades. Por tanto, aunque el escrito de interposición de pié para la crítica que le hace la recurrida, no estamos ante un supuesto en el que se discute un mero obiter dicta , sino la respuesta de la Sala a impugnaciones concretas planteadas expresamente por la demanda.

La circunstancia de que el juicio emitido al respecto, es decir la constatación del proceder ilegal de la Administración en esos dos aspectos no se haya llevado al fallo, explicable en la medida en que ordena la retroacción de las actuaciones en los términos conocidos, no es obstáculo para entender que la nueva decisión que se tome para resolver el concurso no podrá incurrir en dichos defectos. El fallo ha de interpretarse conforme a los fundamentos jurídicos que conducen a él y, en este caso, es claro el sentido del mismo. En efecto, en el fundamento quinto y último de la sentencia dice, en lo que ahora importa, que los concursantes seleccionados por la nueva resolución que habrá de dictar el órgano contratante deberán cumplir todos y cada uno de los requisitos exigidos por las normas aplicables y por las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Y el auto dictado en el trámite de aclaración lo ha reiterado al indicar que la Administración habrá de resolver con sujeción a las cláusulas del Pliego.

Por tanto, no se da la causa de inadmisibilidad alegada.

Los motivos de casación no pueden prosperar.

(1º) En efecto, la sentencia no padece la incongruencia interna que le achaca la Comunidad de Madrid . Ningún tipo de incoherencia hay entre anular la Orden recurrida y reponer las actuaciones para que se motive conforme al Pliego y al artículo 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000 la adjudicación de las concesiones y, al mismo tiempo, en respuesta a las impugnaciones planteadas expresamente en la demanda, señalar los extremos en que ha advertido infracciones a las normas que debían observarse en el concurso. Infracciones a las que se refiere la Sala de instancia, además de al ocuparse de tales vulneraciones en el fundamento cuarto de la sentencia, en el quinto y último, según acabamos de mencionar para poner de manifiesto su relevancia en la resolución del concurso y, también, en el auto dictado en el trámite de aclaración de sentencia.

Al contrario de lo que sostiene la Comunidad de Madrid, la sentencia no es incoherente por haberse manifestado sobre los requisitos del objeto social de las sociedades concurrentes y del carácter nominativo de sus acciones y de los límites en la participación accionarial. En cambio, la falta de respuesta a esas cuestiones sí habría supuesto su incongruencia.

(2º) Tampoco ha infringido la sentencia el artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . Ese precepto dice sobre la adjudicación de los contratos:

"1. La Mesa de contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato".

La sentencia interpreta correctamente este artículo porque ponderar los criterios no puede reducirse a la sola atribución de puntos a cada solicitante por cada uno de los criterios establecidos al efecto. Si el precepto estuviese pensando en la sola asignación de una calificación numérica habría hablado de puntuación y no de ponderación. Ponderar es algo más que atribuir una puntuación. Supone una valoración que permite llegar a la conclusión en la que se plasma el resultado de esa operación. Valoración que, en casos como el contemplado en este proceso, se lleva a cabo comparando las solicitudes con los criterios sentados para adjudicar las concesiones. Y, naturalmente, la expresión de las razones que han conducido a la asignación de puntos, o sea de la ponderación, es fundamental para el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa. Por tanto, la sentencia ha interpretado correctamente el artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y el motivo ha de ser desestimado.

(3º) La sentencia aquí impugnada ciertamente no sigue el criterio observado por la dictada el 2 de julio de 2008 (recurso 842/2005) por la misma Sala y Sección pronunciándose ambas sobre la misma Orden 298/2005. Entonces entendió que la expresión de la puntuación asignada a cada solicitante era motivación suficiente. Ahora bien, es verdad que, como dice el escrito de oposición, los tribunales pueden apartarse de las pautas observadas con anterioridad en supuestos con el grado de identidad necesario para ser considerados iguales sin infringir el principio de igualdad en la aplicación de la Ley siempre y cuando justifiquen esa separación. Es decir, siempre y cuando ofrezcan los argumentos que expliquen por qué siguen un camino diferente. Argumentos que, obviamente, han de ser coherentes con la cuestión controvertida y deducidos mediante una interpretación razonable del ordenamiento jurídico.

En este caso, la sentencia recurrida, posterior a la señalada como contraste, no sólo explica las razones que le llevan a pronunciarse en el sentido conocido sino que expresamente indica que resuelve de ese modo, siguiendo el parecer sentado en las precedentes sentencias de la misma Sala y Sección de 26 de noviembre de 2008 que identifica con el número de los recursos correspondientes. Por tanto, ofrece la justificación necesaria de la variación de criterio de manera que no vulnera los artículos 14 y 24 de la Constitución .

(4º) No hay infracción de los artículos 5 y 13 de la Ley 41/1995 porque, la sentencia, al considerar ilegal la admisión de las solicitudes de las sociedades que no incluían en su objeto social la gestión del servicio de televisión y sus acciones no eran nominativas no hizo más que aplicar la cláusula quinta b) del Pliego de las particulares, el cual, a su vez, reproduce el artículo 13.3 de esa Ley, concordante, por lo demás, con el artículo 18.1 de la Ley 10/1988 . Así, pues, mal se puede reprochar a la Sala de Madrid que exija el cumplimiento de lo que la misma Ley que se dice infringida requiere expresamente.

(5º) Y, finalmente, tampoco infringe la sentencia el artículo 19 de la Ley 10/1988 porque, como observa el escrito de oposición, la desinversión a la que se refiere su artículo 21 bis es la que viene obligada por circunstancias sobrevenidas a los concesionarios.

La Orden de convocatoria exigía a los participantes en el concurso respetar los límites que impone ese artículo 19 a las participaciones de los titulares de concesiones de televisión en otras sociedades concesionarias y la sentencia solamente ha hecho valer ese requisito. El artículo 21 bis de la Ley 10/1988 invocado por la Comunidad de Madrid no viene al caso porque se refiere a circunstancias sobrevenidas al concesionario y los concursantes debían cumplir con las condiciones requeridas en el momento de vencer el plazo de presentación de solicitudes.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios del abogado de Canal 7 Televisión, S.A. la de 3.000 €, sin perjuicio de su derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,