STS, 21 de Marzo de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

(...) procede estimar en parte la demanda presentada por (...) contra el Acuerdo de 18 de julio de 2.006 que aprueba el Acuerdo de 16.05.06 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el período 2006 a 2008 y anulamos del último párrafo del punto 4.1.3 del Acuerdo, en cuanto estableció como requisito para el acceso a la Carrera profesional el de "no pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S.". Así como declarar la nulidad del inciso final del guión segundo del párrafo 4.1.3 del Acuerdo, en cuanto precisaba para optar a la carrera que el interesado "...no haya tenido opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de dicha categoría convocado por el S.A.S.". Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por un lado, y el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD, por otro, promovieron recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de La JUNTA DE ANDALUCÍA se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare ajustado a Derecho la totalidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Andalucía de 18 de julio de 2006 por el que se aprueba el de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el período 2006 a 2008".

El SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD también presentó su escrito de interposición del recurso, mediante un escrito en el que pidió a la Sala:

"(...) dicte en su día Sentencia por la que, estimándolo, case y revoque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 6 de abril de 2009, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2047/2006 interpuesto por (...) y la sustituya por otra, resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en los que se planteó el debate, tal y como dispone el art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , declarando ajustados a Derecho los apartados anulados del Acuerdo de 18 de Julio de 2006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, -por el que se ratifica el Acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el período 2006-2008".

La representación de la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES E INTERINOS DE LA SANIDAD ANDALUZA, en el trámite que le fue concedido, se opuso a ambos recursos de casación y pidió sentencia que los declare inadmisibles y, subsidiariamente, declare no haber lugar a ellos con imposición de las costas a las partes recurrentes.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de marzo de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes pare decidir lo que se suscita en esta casación los siguientes:

1. - El proceso de instancia fue iniciado por la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES E INTERINOS DE LA SANIDAD ANDALUZA, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el ACUERDO de 18 de julio de 2006, del Consejo de Gobierno de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por el que se aprobó el Acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el período 2006 a 2008.

   La demanda dedujo estas pretensiones: (a) la nulidad del apartado 4.1.3 y del punto primero de su Anexo I y la del apartado 3.1.1; (b) el reconocimiento a determinados profesionales sanitarios de categorías a extinguir (Médicos de Cupo o Zona y del servicio normas de urgencias), a los interinos y a los Veterinarios y Farmacéuticos del Cuerpo Superior Facultativo del derecho a que la Administración incluya la regulación de su carrera sanitaria en el texto del Acuerdo; y la condena de la Administración a la equiparación retributiva en el complemento específico entre la categoría profesional de Celador-conductos y la de auxiliar administrativo.

2. - La sentencia recurrida en la actual casación estimó parcialmente la demanda, pues, como se ha expresado en los antecedentes, solo accedió a la nulidad del último párrafo del apartado 4.1.3 del Acuerdo , "en cuanto estableció como requisito para el acceso a la Carrera profesional el de "no pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S.; y a la nulidad del inciso final del guión segundo del párrafo 4.1.3 del mismo Acuerdo , en cuanto precisaba para optar a la carrera que el interesado "...no haya tenido opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de dicha categoría convocado por el S.A.S.".

3. - El contenido del punto 4.1 de ese Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, del que forman parte los párrafos anulados (los subrayados en negrita), era el que continúa:

   " 4. DESARROLLO PROFESIONAL.

   Visto el art. 40 del Estatuto Marco y sus antecedentes legislativos, en especial el art. de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , y los artículos 4.6 , 9 , 10 y 38 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ; se acuerda un modelo de Desarrollo y Carrera Profesional basado, por un lado en la Acreditación y/o evaluación de las Competencias Profesionales, como requisito de acceso a la Carrera Profesional, y por otro, en la valoración de los méritos profesionales, sobre la base del Desempeño Profesional (E.D.P.), el cumplimiento de los objetivos de la organización (C.R.P.), la valoración de méritos de formación, docencia e investigación/innovación, y el compromiso con la organización.

   4.1. Carrera Profesional.

   4.1.1. La Acreditación y/o evaluación de las Competencias Profesionales será requisito para solicitar la inclusión en el procedimiento de Carrera Profesional del Servicio Andaluz de Salud.

   4.1.2. No obstante, los profesionales Sanitarios Licenciados y Diplomados, que a la fecha de ratificación del presente Acuerdo por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, y por una sola vez, tengan acreditados al menos cinco o diez años de prestación efectiva de servicios en la correspondiente categoría a la que optan, no requerirán de dicha Acreditación Profesional para acceder al nivel II o nivel III de carrera, sin que se considere requisito imprescindible la Acreditación de competencias profesionales ni el Baremo de Méritos y sin la necesidad de recertificarse. Si además estos profesionales tienen requisitos para acceder a los siguientes niveles de carrera, IV y V, igualmente, y por una sola vez, no tendrán que permanecer cinco años para optar a los mismos, pudiendo solicitar su acreditación y nivel de carrera correspondiente una vez transcurrido un año desde la permanencia en el nivel II o III. Igual tratamiento se dará al resto de personal una vez entre en vigor la Carrera para dicho personal.

   4.1.3. Será además necesario para optar a la carrera:

   - Tener la condición de personal estatutario fijo o funcionario sanitario local integrado en EBAP, del Servicio Andaluz de Salud en la categoría en la que solicita y estar en situación de activo. No obstante, a efectos de acceso a los distintos niveles en cuanto a tiempo de permanencia, se tendrá en cuenta el tiempo trabajado con carácter temporal previo a la obtención de la fijeza en la plaza.

   - Podrá igualmente optar a la Carrera Profesional el personal interino del Servicio Andaluz de Salud, que habiendo prestado al menos cinco años de servicios efectivos y continuados en la correspondiente categoría, no haya tenido opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de dicha categoría convocado por el SAS.

   - Tener acreditados al menos 5 años de servicios efectivos en la categoría/especialidad a la que se opta, para alcanzar el primer nivel retribuido (nivel II).

   - No pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se le haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del SAS.

   4.1.4. Las cuantías en los distintos niveles de carrera y para los distintos grupos profesionales son las que se determinan en el Anexo IV.

   4.1.5. La regulación y el procedimiento de gestión de la Carrera Profesional, así como la entrada en vigor de la misma, se determina en el Anexo V del presente documento.

   4.1.6. Una vez implantada la Carrera Profesional del Servicio Andaluz de Salud, anualmente se analizará el impacto de género de la misma que será presentada y discutida en Mesa Sectorial de Sanidad.

   4.1.7. Los baremos establecidos en el presente Acuerdo podrán ser objeto de revisión en la Comisión de Seguimiento".

4. - Para justificar su pronunciamiento anulatorio la sentencia "a quo" se remitió a lo razonado en una sentencia anterior de la propia Sala de Granada y transcribió de ella estas declaraciones:

   "(...) entrando en el conocimiento al detalle del punto concreto debatido --y sin perjuicio de lo decidido en determinadas sentencias de este Tribunal, que para nada incidieron en la viabilidad o no de la norma impugnada, en cuanto se refirieron al enjuiciamiento de determinados aspectos del Anexo V del Acuerdo, al problema de la exclusión de la generalidad del personal interino del derecho a la carrera profesional, así como a la introducción de determinadas mejoras retributivas--, debe exponer que ya en sentencia de 28 de Abril de 2.008 -rec. N1 1824/06 - determinó la nulidad del último párrafo del punto 4.1.3 del Acuerdo en cuanto estableció como requisito para el acceso a la Carrera profesional el de "no pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S.",

   sobre la base de que

   "...no podía ignorarse la circunstancia singular de que de ninguna manera consta que al tiempo de ofrecerse al interesado la posibilidad de optar o no por la integración en alguno de los Cuerpos creados, se le hubiere hecho de alguna manera participe de las directrices a marcar en la nueva política de personal, que iba a desarrollarse mediante las formulaciones del Acuerdo de la Mesa Sectorial de que se trata, con conocimiento cabal y cumplido por parte del recurrente de los inconvenientes y eventuales perjuicios que habría de depararle su opción de no integración..., con quiebra, a la postre, del principio de confianza propia del recto actuar de los órganos de la Administración".

   Pues bien, imbuido del mismo espíritu que informó aquella determinación, el Tribunal decide ahora también la nulidad de la preceptiva examinada en cuanto exige el requisito de "no haber tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo... convocado por el S.A.S.", ya que "mutatis mutandi" las mismas razones y argumentos que entonces se esgrimieron concurren en el condicionamiento sometido a examen, incluso con aquella vulneración del principio de confianza entonces detectado".

Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse han sido interpuestos uno por la JUNTA DE ANDALUCÍA y el otro por el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD.

El recurso de la JUNTA DE ANDALUCÍA invoca un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ), que imputa a la recurrida sentencia la infracción de los artículos 9 , 20 , 31 y 40 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , como también el artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Las ideas fundamentales que se desarrollan para sostener el anterior reproche es que la solución seguida por la sentencia recurrida infringe la regulación que esos preceptos establecen para la relación de interinidad, como también la limitación que disponen de la carrera profesional que regulan exclusivamente para el personal.

El recurso del SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD aduce en su apoyo dos motivos, amparados respectivamente en las letras c ) y d) del citado artículo 88.1 de la LJCA .

El primero, deducido por la letra c), imputa a la sentencia la infracción de los artículos 24 , 120.3 y 9.3 CE y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ] que, en el criterio del recurso se habría producido por adolecer dicha resolución judicial de falta de claridad, lógica y motivación adecuada, y por incurrir también en incongruencia interna.

El segundo motivo, formalizado por la letra d), le reprocha la infracción de estos artículos 14 y 103.3 CE , 9.3 y 40 de la Ley 55/2003 ; 38 de la Ley 44/2003 y 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud ; y los argumentos para defenderlos vienen a ser estos: indebida aplicación del principio de igualdad al comparar improcedentemente al personal estatutario fijo y temporal, por existir criterios objetivos y razonables para excluir al personal temporal de la carrera profesional; y la reserva exclusiva de la carrera administrativa para el personal estatutario fijo que resulta de esos preceptos antes citados de la Ley 55/2003, en coherencia con lo que en la misma línea aparece en los artículos 16 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público.

Las sentencias de esta misma Sala y Sección de 7 de marzo de 2011 (casación núm. 3093/2008 ) y 18 de enero de 2012 (casación núm. 1707/2009 ) han abordado las impugnaciones que fueron planteadas por otros litigantes frente a los distintos apartados del punto 4.3 del Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre política de personal para el período 2006 a 2008.

Lo han hecho estimando los recursos de casación que fueron interpuestos por la Junta de Andalucía y el Servicio Andaluz de la Salud contra las sentencias de la Sala de Granada que estimaron esas impugnaciones, y han anulado dichas sentencias recurridas y desestimado la impugnación que en el proceso de instancia había sido planteada frente a ese controvertido punto 4.3.

Razones de coherencia, ligadas a la obligada observancia que ha de dispensarse a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen, como se hace a continuación, reiterar aquí lo que se ha venido razonando en esas anteriores sentencias.

Hecha la precisión anterior, debe ya declararse que el primer motivo de casación recurso del recurso del SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD merece ser acogido por lo que se explica a continuación.

La sentencia recurrida se limita a remitirse a lo ya resuelto en otra anterior que sólo parcialmente era coincidente con lo decidido en el proceso de instancia, pues ésa otra sentencia lo que analizaba era el requisito referido al personal pertenenciente a escalas a extinguir.

Esa remisión, además, no se ve acompañada de unos razonamientos complementarios que, con citas de concretos preceptos normativos, puedan contribuir a justificar, desde otra perspectiva, la decisión adoptada por la Sala "a quo" sobre el personal interino; y a ello debe añadirse que esa anterior sentencia de la Sala de Granada ha sido anulada por la sentencia de 7 de marzo de 2011 (Casación núm. 3093/2008) de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo .

Por otro lado, es difícil entender que la quiebra del principio de confianza legítima, razón principal considerada en esa anterior sentencia respecto de personal de carrera declarado a extinguir al que se le hizo la oferta de integrarse en las nuevas categorías del SAS, pueda ser apreciada respecto del personal interino; y así es porque, según su regulación legal (artículo 9 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud), dicho personal interino es nombrado para atender una plaza vacante y cesa cuando esa plaza es cubierta por personal fijo o resulta amortizada, con lo que no cabe deducir de esa situación una expectativa de promoción que pueda haber sido frustrada.

Todo lo anterior a lo que conduce es a constatar que en la sentencia recurrida no hay razones que permitan entender debidamente la decisión que adopta en su fallo y, por ello, no cumple debidamente con el canon de motivación constitucionalmente exigible ( artículo 120.3 CE ).

Lo anterior determina que la sentencia aquí recurrida deba ser anulada y que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo enjuicie directamente, respecto de la controversia de fondo que fue suscitada en el proceso de instancia [ artículo 95.2, c ) y d) LJCA ], las concretas cuestiones a las que ha quedado circunscrito el debate en la actual casación.

Cuestiones que, según la reseña que de ese proceso se ha hecho en el primer fundamento, consisten en decidir si la exclusión del personal interino en el procedimiento de Carrera Profesional del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD [SAS], dispuesta en el Acuerdo aquí litigioso (con esa salvedad de los que no hayan tenido opción a presentarse a un proceso selectivo definitivo), y si la exclusión igualmente establecida para el personal de las carreras declaradas a extinguir, pueden ser consideradas, como ha decidido la sentencia recurrida, contraria a los artículos 14 , 23.2 y 103.3 CE y a esos otros preceptos cuya infracción igualmente se denunció [el artículo 40 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, el artículo 42 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , y los artículos 4.6 , 9 , 10 y 38 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ].

Y lo primero que debe decirse es que para decidir lo anterior son convenientes estas previas consideraciones que siguen:

1. - Reiterando lo que esta Sala declaró en su sentencia de 26 de julio de 2011 (Casación 5941/2008 ) debe diferenciarse entre la "carrera profesional administrativa" y el "sistema de desarrollo profesional de los profesionales sanitarios " previsto en la Ley 44/2003 [LOPS].

   La "carrera profesional administrativa" comprende los criterios e instrumentos de progresión en los puestos de trabajo existentes dentro del organigrama del ente público donde un funcionario presta sus servicios; mientras que el "sistema de desarrollo profesional de los profesionales sanitarios " de la LOPS es un sistema de acreditación de competencias, esto es, un instrumento para reconocer distintas cotas de profesionalidad sanitaria en función de la formación y experiencia que hayan sido demostrados, y que es aplicable a todos los profesionales sanitarios, esto es, tanto a los que sean empleados públicos como a los profesionales que presten servicios por cuenta ajena en centros privados y a los que realicen su actividad por cuenta propia ( artículos 38, apartados 1 , 3 y 3 , 41.4 y 42.2 de la Ley 44/2003 ).

   Ambos conceptos pueden tener relación entre sí pero no pueden ser confundidos, pues la progresión en la carrera administrativa permite ciertamente tener en cuenta el grado alcanzado en la estricta profesionalidad sanitaria, mas no se apoya únicamente en este criterio; y, por otra parte, el establecimiento de esa carrera administrativa puede haberse llevado a cabo con anterioridad a la implantación del sistema de desarrollo profesional previsto en la LOPS.

   Esta diferenciación, en lo que se refiere al personal estatutario, está presente en el artículo 40.4 del Estatuto Marco [Ley 55/2003 ], pues cuando habla, por un lado de "Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias " y, por otro, de su repercusión "en la carrera profesional ", es claro que está reconociendo que se trata de cosas distintas y no necesariamente identificables.

2. - El Acuerdo litigioso incluye en su Anexo V el modelo de carrera profesional; y su lectura conjunta permite constatar que ese modelo se vincula al sistema de desarrollo profesional porque, como se declara en su exposición de motivos, en coherencia con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 55/2003 , uno de sus criterios es configurar la carrera profesional como el derecho a progresar como reconocimiento al desarrollo profesional alcanzado.

   Como también dicho Anexo define unos niveles de carrera profesional (apartado segundo) y establece los efectos para dichos niveles, que son: por un lado retributivos, ya se establece un Complemento de Carrera Profesional de importe diferente según el nivel alcanzado; y, por otro, de promoción, porque el acceso a determinado nivel se configura como mérito relevante para los procesos de recursos humanos (apartado cuarto).

3. - Ese mismo Anexo limita el ámbito de aplicación de la carrera profesional al personal estatutario fijo o funcionario sanitario local que reúna determinadas condiciones; pero no se desentiende del personal temporal, pues para el dispone que: "se le tendrá en cuenta, una vez obtenido el nombramiento de personal estatutario fijo, el tiempo trabajado con nombramiento de personal estatutario interino a efectos de cómputo para la carrera profesional".

Las consideraciones anteriores conducen a rechazar esa vulneraciones que fueron pretendidas por la demanda formalizada en la instancia respecto de esa cuestión referida al personal interino que es el objeto principal del actual debate casacional.

La razón principal de que así deba ser es que esa carrera profesional, regulada por el Acuerdo litigioso, está circunscrita al personal estatutario fijo y legalmente no tiene acceso a ella el personal interino.

Éste último, como antes ya se avanzó, tiene su principal regulación en el artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que establece que dicho personal interino es nombrado para atender una plaza vacante y cesa cuando esa plaza es cubierta por personal fijo o resulta amortizada. Lo cual descarta en él la posibilidad de promoción a plazas diferentes que caracteriza la carrera profesional o administrativa, tal y como esta se regula en el artículo 40.2 del Capítulo VIII, pues este precepto la configura como un derecho a progresar (ocupando plazas distintas) dentro de la estructura administrativa en función del reconocimiento profesional obtenido; y explica también la siginificación del apartado 5 de ese citado artículo 9, que no establece la total aplicación al personal interino del régimen general sino sólo "en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición".

Y debe decirse que el anterior precepto legal es sustancialmente coincidente con lo que respecto de los funcionarios interinos se establece para los funcionarios interinos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [L/ EBEP], pues en este texto legal se diferencia entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos (artículo 8 ); se limita el nombramiento de éstos últimos a concretas circunstancias de necesidad temporal de atender plazas vacantes, sustituir transitoriamente a los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o resolver temporalmente situaciones de exceso o acumulación de tareas (artículo 10); también se dispone que el régimen general de los funcionarios de carrera solamente les será aplicable "en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición" ; y se limita a los funcionarios de carrera el derecho a la promoción profesional en que queda materializada la carrera profesional (artículo 16).

Lo que antecede debe ser adicionado con estas otras dos consideraciones:

(a) que existiendo diferencias entre el personal estatutario fijo y el interino en lo relativo a la naturaleza del vínculo y al procedimiento de selección, son de apreciar razones objetivas para justificar razonablemente el diferente trato y régimen aplicado a unos y otros y descartar la existencia de una discriminación contraria al principio de igualdad ( artículo 14 CE ); y

(b) que el reconocimiento profesional que pueda derivarse de los servicios prestados como interino no es ignorado por el Acuerdo litigioso, pues éste, como antes se expresó, dispone en su controvertido 4.1.3 lo siguiente: "No obstante, a efectos de acceso a los distintos niveles en cuanto a tiempo de permanencia, se tendrá en cuenta el tiempo trabajado con carácter temporal previo a la obtención de la fijeza en la plaza".

Por lo que en concreto hace a la otra cuestión, esto es, la suscitada por el párrafo del punto controvertido referido al personal de categorías declaradas a extinguir, es de reiterar lo que ya esta Sala y Sección razonó para justificar su validez en su sentencia de 7 de marzo de 2011 (casación 3093/2008 ):

"Sobre la razonabilidad de esta regla, es decir de que se impida a quienes permanecen en plazas declaradas a extinguir, siempre que se les hubiera ofrecido la posibilidad de integrarse en otras categorías del Servicio Andaluz de Salud nada dice la sentencia, ni a favor, ni en contra. Solamente hace consideraciones sobre la suficiencia de la información que pudo haberse dado al recurrente y aun esas consideraciones las efectúa a título de hipótesis. En todo caso, al situarse en el plano de la aplicación de la regla cuya nulidad declara parece aceptarla en sí misma, pese a que, después, termine declarando su nulidad en la forma indicada. En fin, no hay duda de que este último párrafo declarado nulo en la instancia guarda relación directa con el artículo 40.1 de la Ley 55/2003 , que reserva al personal estatutario de los servicios autonómicos de salud la carrera profesional de la que venimos hablando. Y el recurrente eligió no integrarse como tal personal estatutario. Por tanto, no es conforme con ese precepto la declaración de nulidad pronunciada por la sentencia.

De otro lado, hay que convenir con la Junta de Andalucía en que no se ha establecido un término válido de comparación a partir del cual quepa afirmar la existencia de una discriminación injustificada. En efecto, no sirve para ello la que contrapone al personal que ha optado por integrarse en las categorías del Servicio Andaluz de Salud y al que prefirió seguir en plazas declaradas a extinguir. Su situación respectiva es diferente, como lo son, según subraya la Junta de Andalucía, su régimen de prestación de servicios y sus retribuciones. Por tanto, la sentencia no ha aplicado correctamente el artículo 23.2 de la Constitución ".

Todo lo que se ha venido razonando es suficiente, sin necesidad de otros análisis complementarios, para declarar haber lugar a los dos recursos de casación interpuestos por la JUNTA DE ANDALUCÍA y el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD y, como consecuencia de esto último, para también anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso- administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Como también determina que no pueda compartirse la inadmisibilidad del recurso de casación que ha sido opuesta por la parte recurrida porque, frente a lo que se ha aducido para ello, el debate de fondo sí ha versado sobre aplicación e interpretación de normas de derecho estatal.

Y en cuanto a las costas, procede declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes al recurso de casación y no hacer especial imposición de las causadas en el proceso de instancia ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).