STS 209/2012, 23 de Marzo de 2012

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:488/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:209/2012
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular CENTRO DE CIRUGIA ESTÉTICA MANZANA 14, S.L. , contra sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera , en causa seguida Leopoldo por delito de alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando la Acusación Particular representada por el Procurador D. Isacio Calleja García, y como recurridos Leopoldo y Berta , representados, respectivamente, por los Procuradores Dª Pilar Pérez González y Dª Gema Martín Hernández.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Salamanca instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 43/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, que con fecha 19 de diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- La sociedad limitada "Gespromotor Salamanca", de la que eran administradores mancomunados Victorio , Leopoldo y Juan Pablo , celebró, como vendedora, un contrato de compraventa con el Centro de Cirugía Estética Manzana 14 SLU, representada por don Celestino , administrador único de esta sociedad. La parte vendedora reconocía ser propietaria de un solar en construcción en la calle Rua Mayor 3, esquina calle Sánchez Barbero 15, de la ciudad de Salamanca, encontrándose el inmueble en fase de construcción. El objeto de la venta era el piso primero B, de aproximadamente 42,52 m2 construidos, por un precio total de 281.568 €, de los cuales sólo se pagarán impuestos respecto de la cantidad de 181.568 € que sería la suma que debía constar en escritura pública, estableciéndose como forma de pago la siguiente: 6.000 € que la compradora reconoce haber recibido con anterioridad al contrato privado; 94.000 € que el comprador debería entregar mediante pago en metálico, entregando a la firma del contrato privado el 50% de dicha cantidad, debiendo abonar el 50% restante, esto es 47.000 €, en la primera semana del mes de abril de 2006; 194.278 € correspondientes al precio de la escritura de 181.568 € más otros 12.709 € de IVA que se pagarían mediante la entrega de 96.300 € a través de nueve pagarés afectados de vencimientos mensuales de 1 de enero de 2006 a 1 de septiembre de 2006 por importe cada uno de ellos de 10.700 €, y 97.978 € que se abonarían en el momento de la elevación pública del contrato en el mes de octubre de 2.006 o antes si las partes así lo acuerdan.

En el mismo contrato se establece que la fecha de entrega de la vivienda se realizaría durante el mes de octubre del año 2006, entendiendo entregada la vivienda siempre que la vendedora entregue a la compradora la cédula de habitabilidad de la vivienda y licencia de ocupación si fuera exigida por el Ayuntamiento.

Leopoldo , nacido el 13 de octubre de 1967, hijo de José Manuel y de Consuelo, soltero, de profesión industrial, sin antecedentes penales, desde el 22 de septiembre de 2006 se convierte en el socio y administrador único de la sociedad limitada "Gespromotor Salamanca".

Llegado el momento pactado para el otorgamiento de la escritura pública, la misma no pudo llevarse a efecto como consecuencia de determinados problemas surgidos en torno a la obtención de la licencia de primera ocupación, posponiéndose, de común acuerdo la elevación del contrato privado a público para inmediatamente después de subsanado el problema, pero entregando Don Celestino la cantidad de 92.000 € a cuenta del resto del precio dado, esto es, 97.978 euros que se deberían entregar en el momento de la firma de la escritura pública, documentando esta entrega el 11 de enero de 2007 y asumiendo la vendedora la responsabilidad en el pago de los intereses devengados de la cantidad entregada por la parte compradora, que serían liquidados desde el 29 de diciembre de 2006 como fecha en que debería haberse firmado la escritura, hasta el día que se fije y se firme ante Notario dicho documento, siendo los intereses de 20 euros diarios.

A fecha 15 de febrero de 2008 el piso adquirido en documento privado se encontraba grabado con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, por importe de 275.652 € de principal, 38.1591,28 € (sic) de intereses ordinarios, 52.1373,88 € (sic) de intereses de demora y 27.565,20 € para costas y gastos, habiéndose formalizado la escritura de constitución de dicha hipoteca el 7 de abril de 2.005.

Segundo.- Como consecuencia de la demora en la entrega del piso vendido, se entablaron negociaciones entre el comprador y el representante de la sociedad vendedora, procediendo este último a notificar por medio de burofax que la fecha señalada para el otorgamiento de la escritura pública era el 29 de abril de 2008, comprometiéndose a entregar como compensación por la hipoteca que gravaba el piso un local en la calle Federico Anaya de Salamanca, no siendo aceptada tal garantía por el comprador al comprobar que ese local se encontraba a su vez hipotecado y al no aportar el vendedor la cantidad de dinero la que se había comprometido para compensar de alguna manera esa segunda hipoteca.

Ese mismo día, el 24 de abril de 2008, D. Leopoldo procedió a vender el piso adquirido en virtud de documento privado a Don Celestino a la acusada Doña Berta , mayor de edad, nacida en Baracaldo el 4 de julio de 1966 y sin antecedentes penales, quien lo adquirido fijando como precio la asunción de las cargas mediante subrogación en la hipoteca que gravaba el mismo y con la intención de proceder a venderlo o alquilarlo y con el importe de la renta hacer frente al pago de las cuotas de la hipoteca.

La querella origen de las presentes actuaciones se presentó ante el Decanato de los Juzgados de Salamanca el 18 de abril de 2008 siendo admitida a trámite el 25 del mismo mes.

Tercero.- Leopoldo y Berta mantienen desde hace un año una relación de amistad, habiendo participado frecuentemente en negocios comunes, entre otros la adquisición de un chalet en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 NUM000 , trabajando Berta en un supermercado en la localidad de La Fuente de San Esteban que pertenece a la denominación social Madruga López Sociedad Limitada, siendo Leopoldo administrador mancomunado de la sociedad Madruga Velasco".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO : "Debemos condenar y condenamos a Leopoldo como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión y 16 meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a Berta como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Se declara la nulidad de la escritura pública de compraventa del piso primero, letra B, de la calle Rúa Mayor 3, esquina calle Sánchez Barbero 15 de Salamanca, otorgada por ambos condenados el 29 de abril de 2008 ante el notario de Salamanca Don Ángel Gómez-Rodulfo Delgado.

Absolvemos a ambos acusados del delito de estafa.

Para el cumplimiento de la pena de prisión servirá de abono el tiempo que hayan permanecido los condenados de libertad por esta misma causa.

Cada uno de los condenados hará frente a la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y a los acusados personalmente".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación de la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del artículo 251 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 109 y siguientes del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del Nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y apoyó, parcialmente, el primer motivo impugnando los dos restantes por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, condena a los acusados Leopoldo y Berta como autores de un delito de alzamiento de bienes y les absuelve del delito de estafa. La parte recurrente, que intervino como acusación particular en la instancia, formula tres motivos de recurso, los dos primeros por infracción de ley y el tercero por error de hecho en la valoración de la prueba.

SEGUNDO

Por razones sistemáticas debemos comenzar por el tercer motivo, dado que los motivos por infracción de ley exigen el respeto de los hechos declarados probados, por lo que si se modifica el relato fáctico a través de un motivo por error en la valoración de la prueba se puede afectar a su resultado.

El planteamiento de este tercer motivo se realiza a través del cauce del art 849 de la Lecrim , señalando como error del relato fáctico la expresión "Llegado el momento pactado para el otorgamiento de la escritura pública, la misma no pudo llevarse a efecto como consecuencia de determinados problemas surgidos en torno a la licencia de ocupación ", y sin concretar exactamente los términos por los que debería ser sustituida. La parte recurrente se refiere a que, a su entender, la causa de este retraso en el otorgamiento de la escritura no consistió en problemas con la licencia de ocupación sino en la hipoteca que pesaba en ese momento sobre la vivienda, yendo la modificación fáctica interesada dirigida a revocar la absolución acordada por el Tribunal de instancia respecto del delito de estafa. Cita como documento supuestamente acreditativo del error la escritura pública de venta de la vivienda a Dª Berta , en la que consta la citada carga hipotecaria, y otros documentos relativos a diferentes operaciones inmobiliarias.

TERCERO

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ;

  4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo. El art. 849 2º contiene un supuesto de infracción de ley (indirecto), como se desprende del propio texto legal. Por lo tanto, el motivo de casación carecerá de fundamento cuando los documentos que se invoquen no puedan conducir a la demostración de una infracción de ley.

CUARTO

Ha de recordarse que la finalidad esencial del recurso de casación consiste en la revisión de la aplicación de la ley, es decir, partiendo de los hechos fijados en la instancia examinar la corrección jurídica del fallo, así como la constitucionalidad y regularidad de la andadura procesal que ha conducido a él, a lo que ha de añadirse en las sentencias condenatorias el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por ello la posibilidad de revisión probatoria es absolutamente excepcional, y se limita en la generalidad de las sentencias al estrecho cauce del art 849 2º, que solo es aplicable cuando se trata de corregir un error palmariamente acreditado por un documento no contradicho por prueba alguna. Esto implica que el cauce del art 849 2º queda excluido cuando la convicción del Tribunal sobre un determinado extremo fáctico se fundamenta tanto en prueba documental como personal, pues ésta última no es revisable a través de este cauce casacional.

En la revisión de las sentencias condenatorias, el ámbito de control se amplia en aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero este cauce constitucional no puede en ningún caso ampliarse a las sentencias absolutorias, (como lo es la aquí impugnada en lo que se refiere al delito de estafa), cualquiera que sea el ropaje que lo encubra, pues nos encontraríamos ante la denominada presunción de inocencia invertida, reiteradamente rechazada por esta Sala.

El loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección del derecho a la presunción de inocencia, carece de todo fundamento constitucional para pretender ampliar las posibilidades de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, sin que pueda atenderse para ello a construcciones "contra reo" como la tutela judicial efectiva en el ejercicio del "ius puniendi" del Estado, reiteradamente rechazadas en el ámbito del recurso de amparo por el propio Tribunal Constitucional. Porque, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el art. 24. 1 C.E . declara el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y no del " ius puniendi" del Estado, ni de cualesquiera otras potestades o actos públicos ( SSTC 19/1983 , 257/1988 y 211/1996 ), con independencia de la tutela que corresponde al Ministerio Público en relación "con determinados derechos procesales, que por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la «igualdad de armas», el derecho a la prueba, etc.), asisten a todas las partes procesales " ( ATC 63/1997, de 6 de marzo , FJ 3).

Naturalmente que, como señala la reciente sentencia de esta misma Sala , núm. 178/2011 de 23 de febrero , el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, "cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos C.E ., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 23 de febrero de 2011 )".

Pero la consecuencia de esta infracción no es ni el imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de casación no presenció, sino que lo que corresponde es, conforme a lo prevenido en el art 901 bis a) de la Lecrim para el quebrantamiento de forma, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.

QUINTO

Por ello, si bien es cierto que en el ámbito de las sentencias condenatorias, como ha señalado la STC 70/2002, de 3 de abril , entre otras, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto , esta "interpretación amplia de las posibilidades de revisión fáctica en sede casacional " no es aplicable a las sentencias absolutorias pues ni lo impone el art. 14.5 PIDCP ni lo permite la configuración legal del recurso de casación .

Esta concepción rigurosa de la revisión probatoria en casación de las sentencias absolutorias es ratificada por la doctrina del TEDH ( STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ) al establecer que en un modelo de recurso que no permite la práctica de prueba ante el Tribunal revisor, como lo es el recurso de casación español, se vulnera el art 6º del Convenio cuando se modifica el relato fáctico a través de un nuevo análisis probatorio ( considerando de nuevo algunas evidencias presentadas en la primera instancia ) en perjuicio del reo que no pudo ser oído en alzada. Y ello aunque se alegue que la revisión se limitó a la prueba documental, por que en realidad en la valoración probatoria del Tribunal de instancia inciden también las declaraciones de los testigos y acusados que ha escuchado directamente y que no han podido ser oídos por el Tribunal casacional.

Cuestión distinta es cuando la decisión de condena acordada en casación no se sustenta en una alteración de los hechos declarados probados en la instancia, sino que se fundamenta exclusivamente en una distinta consideración jurídica apoyada sobre unos datos objetivos que ambos órganos judiciales dan por acreditados. El Tribunal Constitucional ha avalado en diversas ocasiones la posibilidad de que el Tribunal Supremo pueda revisar la calificación de los hechos, posibilidad que "se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida de que la misma no ha adquirido firmeza. Ello viene determinado por la configuración legal del recurso de casación, en particular por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 902 Lecrim , a cuyo tenor: si la Sala casa la resolución objeto de recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la Ley dictará a continuación, pero separadamente, la Sentencia que proceda conforme a derecho" . ( SSTC 183/2005, de 4 de julio ; 26/2006, de 30 de enero ), y esta conceptuación del recurso casacional que admite la revisión en sentido condenatorio fundada en la modificación de la subsunción jurídica no ha sido cuestionada por el TEDH.

En consecuencia debe ratificarse la concepción tradicional de esta Sala en el sentido de que la revisión en casación del criterio absolutorio del Tribunal sentenciador no tiene cabida a través del cauce casacional de error en la valoración de la prueba (y desde luego tampoco a través de un motivo por infracción de ley) cuando los datos que un documento pueda acreditar se encuentren en contradicción con otros elementos de prueba que han sido valorados por el Tribunal de instancia, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .

SEXTO

Aplicando dicha doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo. En efecto el recurrente, con la finalidad de construir un relato fáctico que sirva de fundamento a la concurrencia de un engaño integrador del delito de estafa, por el que el acusado ha sido absuelto en la instancia, señala como error de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, la expresión "Llegado el momento pactado para el otorgamiento de la escritura pública, la misma no pudo llevarse a efecto como consecuencia de determinados problemas surgidos en torno a la licencia de ocupación ", por estimar que en su opinión la causa de este retraso fue la hipoteca que pesaba en ese momento sobre la vivienda.

Pero es claro que el documento supuestamente acreditativo del error (la escritura pública de venta de la vivienda en la que consta la citada carga hipotecaria), únicamente puede acreditar por si mismo la existencia de la hipoteca , y nunca que ésta fuese precisamente la causa de que el documento de venta no se elevase a escritura pública. Para obtener una convicción sobre esta causa el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio, incluida las manifestaciones del acusado, que este Tribunal no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el primer motivo de recurso, que analizamos en segundo lugar, por las razones sistemáticas ya expuestas, y a través del cauce de la infracción de ley al amparo del art 849 1º, alega el recurrente vulneración del art 251 del Código Penal por no haberse apreciado en la sentencia la concurrencia de un delito de estafa impropia del art 251 (párrafos 1 º, 2 º o 3º) del Código Penal , bien aisladamente bien en concurso de delitos con el de alzamiento de bienes, con aplicación en este último supuesto de lo prevenido en el art 77 del mismo texto legal . Estima el recurrente que el delito de estafa impropia no requiere la concurrencia de todos los elementos de la estafa propia, y en concreto no exige un error que sea consecuencia del engaño antecedente y causa del desplazamiento patrimonial, por lo que es incorrecta la fundamentación utilizada en la sentencia impugnada para desestimar la concurrencia del delito de estafa.

Como recuerdan las SSTS núm. 819/2009 y núm. 780/10, de 16 septiembre , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º) Que haya existido una primera enajenación. 2º) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º) Que se cause perjuicio a otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º) Que el acusado haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

En consecuencia es cierto que no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos. En casos como el aquí enjuiciado, el perjuicio del primer adquirente no resulta de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que éste resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Y lo cierto es que, en el caso actual, el tercero que ha colaborado de mala fe en la segunda venta, no ha resultado engañado ni perjudicado.

Ni siquiera es necesario para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.

OCTAVO

Ahora bien, en el supuesto actual no cabe apreciar infracción legal alguna en la sentencia de instancia, dado que las consideraciones que en ella se vierten, acertadamente, sobre la inexistencia de engaño, no se refieren a la acusación de estafa impropia sino a la otra acusación, también planteada, de estafa común.

En efecto hay que recordar que la parte hoy recurrente, a diferencia del Ministerio Fiscal, realizó dos acusaciones, la primera relativa a los hechos ocurridos con anterioridad a la segunda venta, es decir al incumplimiento por el acusado de su obligación de entrega de la vivienda vendida libre de cargas, que calificó de estafa común agravada del art 250 1 1 º y 6º del Código Penal , y la segunda relativa a la segunda venta, que calificó de concurso delictivo entre estafa impropia y alzamiento de bienes.

Pues bien, la fundamentación del Tribunal sentenciador relativa a descartar el delito de estafa, en la que argumenta con acierto que no concurre una previa conducta engañosa llevada a cabo por los acusados, determinante de un error motivador del desplazamiento patrimonial, se refiere en exclusiva al delito de estafa común objeto de la primera acusación. Así se aprecia fácilmente cuando el Tribunal expresa literalmente que "en el presente caso difícilmente puede hablarse de delito de estafa por el hecho de que el comprador haya ido entregando sucesivas cantidades a cuenta hasta llegar al pago completo del bien adquirido, el piso, movido por una previa conducta engañosa llevada a cabo por los acusados. No existe una prueba concluyente de que así haya sido, apuntando todo a que como consecuencia de problemas de encarecimiento de la obra de rehabilitación de todo el edifico del que formaba parte el piso enajenado, así como de financiación, no fue posible proceder en el momento oportuno a la entrega del mismo y, si difícilmente puede hablarse de engaño en el primer contrato privado, tampoco existe una prueba concluyente de que existiese en diciembre de 2006 cuando el comprador hace entrega de 92.000 euros y firma en enero de 2007 un nuevo documento en el que el vendedor incluso reconoce la obligación del pago de intereses que se fijan en la cantidad de 20 euros diarios como consecuencia del retraso en la terminación de la obra y entrega del inmueble vendido".

Es claro que esta argumentación, correctamente expresada, se refiere al supuesto de estafa común, también objeto de acusación y no a la estafa impropia. Por lo que decae necesariamente la argumentación del recurrente en el sentido de que se ha vulnerado nuestra doctrina jurisprudencial al exigir en la estafa impropia los requisitos genéricos de la estafa común.

NOVENO

En cualquier caso insiste la parte recurrente en que concurriendo un supuesto de doble venta como instrumento para el alzamiento de bienes debió aplicarse un concurso ideal del art 77.

Esta apreciación tampoco puede compartirse. La relación entre el delito de alzamiento de bienes y las modalidades de estafa impropia del art 251, cuando éstas se utilizan como instrumento negocial para eludir las reclamaciones del acreedor, no es de concurso de delitos sino de concurso de leyes, es decir lo que se denomina concurso aparente o concurso de normas. Así lo reconoce la doctrina y así se ha señalado por esta Sala, por ejemplo en sentencia núm. 83/11, de 21 de febrero , que nos dice que " en principio, el art. 251 CP sólo concurre aparentemente (concurso llamado de normas) con el delito de insolvencia punible ( art. 257 CP ), dado que el contenido de ilicitud de éste está ya contenido en el primero, razón por la cual es aplicable el art. 8. 3º del Código Penal . La razón es clara: toda segunda venta de un mismo bien (sea real o aparente) determina la insolvencia (al menos parcial) del vendedor y frustra un derecho acordado al primer comprador. Por lo tanto, en la medida en la que la insolvencia es una consecuencia necesaria del delito del art. 251 CP , si no existen más perjudicados que el primer comprador, la ilicitud del hecho no sufre incremento alguno que justifique apreciar un concurso ideal".

Procede, en consecuencia, ratificar este criterio, precisando que cuando, como sucede en el caso actual y constituye la norma general en los supuestos de alzamiento de bienes, el sujeto perjudicado no es el segundo comprador, pues éste ha actuado de mala fe cooperando con el autor principal en el alzamiento, los casos de doble venta y contrato simulado tendentes a crear un estado de insolvencia y que pueden también calificarse como delito de alzamiento de bienes, deben resolverse aplicando el concurso de leyes del art 8º del Código Penal , y no el concurso ideal del art. 77 del mismo texto legal . A no ser que el perjudicado por la doble venta o simulación sea una persona diferente del acreedor perjudicado por la insolvencia.

Es decir que la aplicación del concurso de leyes en la concurrencia entre doble venta y alzamiento de bienes requiere como requisito que el perjudicado por la doble venta o contrato simulado y por la situación de insolvencia sea el mismo , que es precisamente lo que sucede en el caso actual.

DECIMO

Llegados a este punto procede resolver cual es la regla aplicable del artículo octavo. Un sector doctrinal alude al principio de especialidad (art 8 1º), por estimar que el delito de alzamiento de bienes es un delito especial, en la medida en la que requiere la condición de deudor en el sujeto activo. Otros se refieren al de consunción (art 8 3º), por estimar que el delito de alzamiento de bienes, en la medida en que el fin buscado por la acción conjunta es la creación de la situación de insolvencia, y que está sancionado en un precepto más amplio y complejo que abarca un conjunto de conductas muy plural, absorbe o consume a la estafa impropia. Y, otros, en fin, al de alternatividad (art 8 4º), por estimar que debe aplicarse el precepto penal más grave, que excluye a los que sancionan el hecho con pena menor.

Todos ellos concurren en estos supuestos y nos conducen al mismo resultado: la aplicación del delito de alzamiento de bienes, que es el delito más grave castigado con la misma pena de prisión que la estafa impropia, pero que incluye, además, pena de multa.

En consecuencia, el Tribunal sentenciador, que ha sancionado la conducta enjuiciada aplicando el delito de alzamiento de bienes, y estimando implícitamente absorbida en él la doble venta, ha resuelto correctamente el concurso de normas interpretando adecuadamente el art. 8º, por lo que el motivo, carente de fundamento, debe ser desestimado.

UNDECIMO

El segundo motivo, también por infracción de ley, alega vulneración del art 109 y siguientes del Código Penal , por estimar que aunque los hechos sean sancionados como delito de alzamiento de bienes, la reparación del daño causado debería abarcar la devolución de toda la cantidad abonada por la vivienda, pues la anulación de la escritura de venta no satisface todos los perjuicios ocasionados, máxime encontrándose hipotecado el bien inmueble objeto de la misma, estimando que, en cualquier caso, el querellante debería recibir una indemnización por daño moral.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo en sentencias núm. 1091/2010 de 7 de diciembre y 1077/2006, de 31 de octubre , ha señalado reiteradamente que la condena por el delito de alzamiento de bienes, en lo que concierne al ámbito de la responsabilidad civil, no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, dado que la misma no nace del delito y la consumación de éste no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores.

Este criterio resulta todavía más justificado en aquellos supuestos como el enjuiciado en la sentencia impugnada en el que no es aplicable el principio de irreivindicabilidad de los bienes enajenados al no existir terceros adquirentes de buena fe con título registralmente inscrito, dado que la adquirente del bien inmueble enajenado ha sido condenada como cooperadora necesaria del alzamiento.

Por ello, lo que procede en estos casos, y ha realizado con acierto el Tribunal sentenciador, cuya sentencia es modélica, es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad del negocio jurídico otorgado, reponiendo los inmuebles objeto de la fraudulenta disposición a la situación jurídica prexistente y reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo.

En esta misma línea, la Sentencia 652/2006, de 15 de junio , declara que la sentencia penal condenatoria debe restituir el orden jurídico perturbado por la infracción que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos siempre que lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal o parte acusadora.

Y eso es lo que ha sucedido y se ha hecho en el supuesto que examinamos, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, pudiendo el recurrente ejercitar las acciones civiles que estime pertinentes respecto a aquellas pagos a los que no se extiende esta responsabilidad civil.

DUODÉCIMO

La alegación del recurrente de que de esta forma no se repara la totalidad del daño causado no puede ser acogida porque, si bien es cierto que los actos del acusado pueden haber ocasionado al recurrente un amplio perjuicio patrimonial por el incumplimiento de la obligación pactada de entrega en plazo de la vivienda que fue adquirida en fase de construcción, también lo es que dichos perjuicios son anteriores a la comisión del hecho delictivo objeto de sanción y no se derivan de él. Por ello el importe de la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes no se identifica con el importe de las deudas prexistentes, porque dichas obligaciones no nacen ex delicto sino que son anteriores a la comisión del mismo.

En el caso actual, además, y con independencia de la obligación de entrega de la vivienda vendida que se posibilita por la sentencia impugnada mediante la declaración de nulidad del negocio jurídico que ha materializado el alzamiento, no está civilmente concretada una deuda líquida derivada de la demora, o en su caso de la resolución contractual por incumplimiento del deudor. Alega el recurrente que la entrega de la vivienda ya no le interesa, por la hipoteca que la grava y las demoras acaecidas, pero ello debe resolverse en el ámbito civil, pues es una cuestión ajena al delito de alzamiento de bienes objeto de sanción penal, como tampoco pueden determinarse en esta causa penal los intereses de demora que en su caso resultasen procedentes, al no encontrarnos ante una deuda líquida.

Tampoco cabe apreciar la procedencia de una indemnización específica por daño moral derivado de la zozobra y angustia por el retraso en la entrega de la vivienda, dado que al margen de que la parte querellante es una sociedad y de que este tema se plantea " per saltum " en esta instancia, lo cierto es que la sentencia impugnada no pone de relieve ninguna circunstancia especial, más allá del quebranto patrimonial, que justificase la concesión de una indemnización por daños morales.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo, y con él la de la totalidad del recurso.

DECIMOTERCERO

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente, conforme a lo prevenido en el art 901 de la Lecrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por La Acusación Particular CENTRO DE CIRUGIA ESTÉTICA MANZANA 14, S.L., contra sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera , en causa seguida Leopoldo por delito de alzamiento de bienes. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.