STS, 6 de Marzo de 2012

En fecha 20 de enero de 2.010 la representación procesal de la demandante interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 2.009. Turnado el recurso a la Sección Cuarta de la mencionada Sala y previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, en fecha 1 de marzo de 2.010 se dictó auto acordando elevar las actuaciones, junto con exposición motivada, al Tribunal Supremo, por entender que carecía de competencia para conocer del recurso y corresponder ésta a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, se ha tramitado la cuestión de competencia número 43/22.010, finalizando ésta por auto de fecha 22 de julio de 2.010 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

El recurso es admitido a trámite por providencia de fecha 8 de octubre de 2.010.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la cual se anule la disposición impugnada. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, así como la realización del trámite de conclusiones. A través de escrito posterior manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas. A través de otrosí manifiesta su oposición al recibimiento a prueba solicitado.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación de Iberdrola, S.A., quien suplica en su escrito, al que acompaña documentación, que se resuelva desestimar íntegramente la primera y segunda pretensión ejercitadas, relativa a la nulidad del artículo 2 y la disposición adicional segunda de la Orden impugnada, con imposición de costas a la demandante por su temeridad y mala fe. Mediante los correspondientes otrosíes expresa que ha de entenderse que la cuantía del recurso es indeterminada, solicitando que se acuerde recibir a prueba el mismo y que se acuerde la realización de la fase de conclusiones escritas.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda el resto de codemandados personados por providencia de 3 de marzo de 2.011 se ha tenido por caducado dicho trámite respecto de Gas Natural SDG, S.A., E.ON Distribución, S.L., Cide Sociedad Cooperativa e Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U.

En auto de 11 de marzo de 2.011 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con los escritos de proposición de prueba presentados por la demandante y la codemandada Iberdrola, S.A. los correspondientes ramos, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado tan sólo la parte actora, la Administración demanda y la codemandada Iberdrola, S.A., declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 21 de junio de 2.011, que también declara caducado el referido trámite para los demás codemandados.

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Endesa Distribución, S.L.U., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir del 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. La mercantil recurrente considera que la citada Orden es contraria a derecho por la insuficiencia de la retribución de la actividad de distribución; por la atribución de los saldos de las primas al carbón a una finalidad distinta a la legalmente prevista; y por la ilegal regulación de los baremos de los derechos de acometida y demás actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro de los usuarios. Se solicita la declaración de nulidad de la Orden impugnada.

Sobre la alegación de insuficiencia de la retribución de la distribución.

Sostiene Endesa en esta primera alegación que las cantidades previstas en la Orden impugnada para la retribución de la actividad de distribución en 2.009 y 2.010 son manifiestamente insuficientes, siendo inferiores a las que se contenían en la propuesta de Orden sometida a informe de la Comisión Nacional de la Energía y a las propuestas por la Comisión en sus informes de 3 de diciembre de 2.009 y, con posterioridad ya a la Orden, en el de 10 de junio de 2.010. Ello a pesar de que la propia disposición adicional de la Orden impugnada contiene un mandato a la Comisión Nacional de la Energía para que remita a la Secretaría de Estado de Energía los resultados de la aplicación del modelo de red de referencia, reconociendo así que los importes a incorporar habían de ser los correspondientes al resultado del proceso de validación y contraste del citado modelo, y no los correspondientes a la aplicación de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 222/2008 .

La alegación no puede prosperar. Tiene razón, en efecto, el Abogado del Estado, cuando señala que las cifras que la Orden recurrida incluye para la retribución de la distribución en 2.009 y 2.010 son provisionales -como ya se indicó en nuestra Sentencia de 19 de abril de 2.011 (RCA 2/68/2.010 )- y están calculados de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 222/2008 , debido a la falta de validación del modelo de red de referencia al que se refiere el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero. La impugnación de dichas cifras por insuficientes resulta, por tanto, prematura. De hecho, la fijación definitiva de la retribución de la distribución para los ejercicios señalados se ha efectuado mediante la Orden ITC/3353/10, de 28 de diciembre, una vez validado el referido modelo de red de referencia.

Así, la referida provisionalidad está expresamente reconocida en el apartado primero del artículo 2 de la Orden impugnada, que dice lo siguiente:

"1. Los costes provisionales para 2009 correspondientes a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes y FEVASA y SOLANAR, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación y alquiler de aparatos de medida, se han calculado aplicando la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero . Estos costes no serán definitivos hasta la validación del Modelo de Red de Referencia al que se hace referencia en el artículo 8 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, para el cálculo de la Y2008. De acuerdo con lo anterior los costes provisionales para 2009 resultan: [...]"

Y en el siguiente apartado del propio precepto se indica que, partiendo de dichos valores provisionales para 2.009, se calculan los costes previstos para 2.010 correspondientes a las empresas de distribución que se indica, entre ellas la recurrente:

"2. Partiendo de estos valores provisionales para 2009 se calculan los costes previstos para 2010 correspondientes a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes y FEVASA y SOLANAR, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación y alquiler de aparatos de medida.

Esta previsión de costes ha sido calculada aplicando el Modelo de Red de Referencia al que se hace referencia en el artículo 8 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , pro el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, para el cálculo de la /2009. De acuerdo con lo anterior los costes provisionales para 2020 resultan: [...]"

Y, aunque estos costes provisionales para 2.010 están ya calculados, según se señala en el párrafo transcrito, de acuerdo con el modelo de red de referencia contemplado en el artículo 8 del Real Decreto 222/2.008 , no dejan de ser necesariamente provisionales -como así se indica expresamente- por una doble razón, porque se calculan a partir de los valores provisionales de 2.009 y porque el modelo de red de referencia no ha sido todavía validado. A mayor abundamiento, la disposición adicional décima de la propia Orden impugnada establece un mandato a la Comisión Nacional de Energía para que remita a la Secretaría de Estado de Energía los resultados de la aplicación del modelo de red de referencia a los ejercicios de 2.009 y 2.010, una vez validados y contrastado el citado modelo según establece el Real Decreto 222/2008.

En definitiva, todo ello quiere decir que estos costes determinantes de la retribución que la actora considera insuficientes, son provisionales hasta tanto la Comisión Nacional de Energía cumplimente el mandato establecido en la citada disposición adicional décima de la Orden impugnada y la Secretaría de Estado establezca los costes definitivos. De hecho, la propia recurrente indica en su demanda que la Comisión Nacional de la Energía aprobó el informe sobre dicho mandato el 10 de junio de 2.010. Y, en cualquier caso, como ya hemos indicado, las cuantías definitivas respecto a la retribución de la distribución para 2.009 y 2.010 y, en particular, a la empresa actora, se aprobaron por la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, en su artículo 2, apartados 1 y 2 respectivamente.

Sobre la impugnación relativa a los saldos de las primas al carbón.

La empresa recurrente sostiene que la disposición adicional primera, al liberar los saldos de la cuenta en régimen de depósito en la Comisión Nacional de la Energía por los incentivos al carbón autóctono en los años 2.007 y 2.008, priva a las empresas eléctricas de un derecho patrimonial reconocido por norma con rango de ley. Las primas al consumo de carbón autóctono, afirma, son una exacción patrimonial, cuya recaudación y entrega al sistema eléctrico se encomienda las empresas comercializadoras; como tal exacción patrimonial necesita una previa habilitación legal y lo recaudado sólo puede utilizarse en función lo que la ley establece. En consecuencia, sostiene, los importes recaudados han de dedicarse exclusivamente al pago a los productores de energía que consumen carbón nacional, pues la obligación de los consumidores de pagar las primas tiene como correlato ineludible el derecho o, al menos, el interés patrimonial legítimo, al cobro de las mismas por parte de su destinatario legal, las referidas empresas productoras. En el caso concreto la habilitación legal viene prevista en la disposición transitoria cuarta y en la disposición adicional vigésima de la Ley del Sector Eléctrico . Pues bien, a partir del apartado 2 de esta disposición adicional, el artículo 11 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, y la Orden ITC /3860/2007, de 28 de diciembre, aprobaron los importes provisionales del incentivo en cuestión para los ejercicios de 2.007 y 2.008 respectivamente y la Comisión Nacional de la Energía efectuaba las liquidaciones mensuales correspondientes e ingresaba las cantidades en la cuenta abierta a tal objeto.

En definitiva, afirma la parte recurrente, el Ministerio carece de competencia para decidir sobre la existencia o inexistencia de las primas, y únicamente puede -en realidad, estaría obligado a ello- fijar los importes definitivos, teniendo en cuenta al hacerlo lo dispuesto por el Real Decreto-ley 6/2009, de 23 de junio.

El Abogado del Estado afirma que la recurrente parte en su argumentación de un error de base, puesto que el sistema de primas para el consumo de carbón autóctono no existe desde 2.006, ya que el Gobierno no ha hecho uso de la habilitación que le otorgó el legislador, al no dar la Comisión Europea el necesario visto bueno a dichas ayudas. En consecuencia no tenía sentido que las cantidades recaudadas por la Comisión Nacional de la Energía e ingresadas en la cuenta abierta al efecto permanecieran allí por más tiempo. El Abogado del Estado explica que la Comisión Europea estableció en su decisión de 25 de julio de 2.001 la imposibilidad de establecer primas por consumo de carbón autóctono a partir del 31 de diciembre de 2.006, y que el Gobierno estableció por medio del Real Decreto 1261/2007, de 24 de septiembre, la prima al consumo de carbón autóctono exclusivamente para el período entre 1.999 y 2.006.

Posteriormente España inició mediante una notificación de 20 de julio de 2.007 un proceso de consultas con la Comisión Europea sobre la aprobación de un sistema de ayudas al consumo de carbón autóctono para el período 2.007-2.010, notificación que finalmente fue retirada en noviembre de 2.008. Sin embargo, durante el procedimiento de consultas indicado, las disposiciones citadas por la recurrente -el Real Decreto 1634/2006 y la Orden ITC/3860/2007- habían previsto unas cuantías provisionales para incentivos correspondientes a 2.007 y 2.008; en cambio, una vez retirada la notificación de 20 de julio de 2.007, la subsiguiente Orden de revisión de tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2.009 (ITC/3801/2008, de 26 de diciembre) no prevé ya importe alguno para incentivar el consumo de carbón autóctono.

Tiene razón el Abogado del Estado y la alegación de la mercantil recurrente ha de ser desestimada. En primer lugar, sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2.012 , en los siguientes términos:

" SEGUNDO.- Sobre la pretensión de nulidad de la disposición adicional primera de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, fundada en la infracción del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

La pretensión anulatoria de la disposición adicional primera de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fundada en que la decisión gubernamental, que ordena la aplicación de las cantidades recaudadas en los años 2007 y 2008, en concepto de incentivos al consumo de carbón autóctono para la producción de energía eléctrica, a un fin distinto, de reducción del déficit de ingresos correspondientes al año 2009, infringe lo dispuesto en el artículo 1.11 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, y en el artículo 1.12 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por el que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, no puede ser acogida, en cuanto que consideramos que la percepción de dichas primas estaba condicionada, por su carácter de ayuda de Estado, a la previa autorización de la Comisión Europea, lo que, en el supuesto analizado, no se produjo, como se desprende de la comunicación de la Comisaria de la Competencia de dicha institución comunitaria de 7 de noviembre de 2008, dirigida al Ministro de Industria, Turismo y Comercio español, en que se sugiere a las autoridades españolas que retiren la notificación de 20 de julio de 2007, presentada por el Responsable Permanente de España ante la Unión Europea, con el objeto de que se proceda a la aprobación del sistema de ayudas destinado a incentivar el consumo de carbón autóctono para las centrales de producción de energía eléctrica, para el periodo 2007-2010.

En efecto, la tesis argumental que postula la mercantil recurrente de que mientras que no se hubiera adoptado una decisión de la Comisión Europea o se hubiera dictado una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que haga imposible, de modo irreversible, la aprobación del sistema de ayudas al consumo de carbón autóctono, no podía el Gobierno destinar a otro fin las cantidades recaudadas en los años 2007 y 2008, depositadas en la Comisión Nacional de Energía, al estar obligado a tramitar la autorización de ayuda de Estado, no puede ser compartida, porque, como aducen el Abogado del Estado y la defensa letrada de Iberdrola, cabe tener en cuenta que resulta incuestionable que las primas previstas para dicho periodo no fueron aprobadas por la Comisión Europea, por lo que el Gobierno español no estaba legitimado jurídicamente para implementar un sistema de incentivos, con base en el ordenamiento interno, que fuera incompatible con el Derecho de la Unión Europea.

En este sentido, cabe poner de relieve que el sistema de incentivos a la compra por las empresas productoras de electricidad de carbón nacional, que puede establecer el Gobierno español, debe ajustarse a la normativa comunitaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 88.3 del Tratado CE , que establece que «el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva (actual 108.3 TFUE)».

Así se infiere del contenido de la disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , introducida por el Real Decreto-Ley 7/2006, de 23 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes en el sector energético, que, en su apartado segundo, estipula:

Asimismo, el Gobierno, de acuerdo con lo establecido en los artículos 3 y 11 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, por motivos de seguridad de suministro, podrá aprobar un sistema de primas hasta un límite máximo de 10 euros por MWh producido, que permita la entrada preferente en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de energía primaria autóctonas. Estas primas se considerarán costes permanentes de funcionamiento del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y se incluirán como tales para el cálculo de la tarifa eléctrica media. Disposición adicional vigésima primera. Metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media a partir del 1 de julio de 2006. 1. El Gobierno, para el cálculo de la tarifa media que apruebe, podrá fijar los límites máximos anuales al incremento de dicha tarifa así como los costes a considerar. 2. Se habilita al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a establecer los sujetos que deberán aportar financiación y las cuantías correspondientes en aquellos períodos de liquidación en que exista déficit para retribuir las actividades reguladas. En aquellos períodos de liquidación en que se produjera superávit, se podrá aplicar a reducir el déficit de períodos anteriores o bien será considerado un ingreso liquidable aplicable a la retribución de actividades reguladas en períodos tarifarios posteriores .

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Por ello, sostenemos que la aplicación del artículo 1.11 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, y del artículo 1.12 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por el que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, estaba sujeta a que el mecanismo de ayudas propuesto por el Gobierno español fuera autorizado con carácter previo a su ejecución por la Comisión Europea.

En lo que respecta a la supuesta vulneración del principio de confianza legítima, que se sustenta en el argumento de que las empresas productoras de electricidad confiaban en que el Gobierno español adoptaría las medidas precisas para obtener la autorización comunitaria y, por ello, adquirieron carbón nacional que destinaron a la producción de energía eléctrica a un precio en el que se descontaba el importe de las primas, debe rechazarse, habida cuenta del carácter imperativo del control de las ayudas estatales que ejerce la Comisión Europea, que sólo permite a los beneficiarios de las ayudas albergar la expectativa legítima derivada del comportamiento de las autoridades españolas cuando éste se conecta con la observancia regular del procedimiento que prevé el artículo 88 CE .

Por su taxatividad baste transcribir el apartado 104 de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de diciembre de 2005 (C-148/04 ), en que se contiene la siguiente doctrina:

[...] Habida cuenta del carácter imperativo del control de las ayudas estatales que con arreglo al artículo 88 CE efectúa la Comisión, las empresas beneficiarias de una ayuda sólo pueden, en principio, depositar una confianza legítima en la validez de la ayuda cuando ésta se conceda con observancia del procedimiento que prevé dicho artículo, y, por otra parte, en circunstancias normales, todo agente económico diligente debe poder comprobar si ha sido observado dicho procedimiento. En particular, cuando se ejecuta una ayuda sin notificación previa a la Comisión, de modo que es ilegal en virtud del artículo 88 CE , apartado 3, el beneficiario de la ayuda no puede, en ese momento, depositar una confianza legítima en la legalidad de la concesión de la misma ( sentencia de 11 de noviembre de 2004, Demesa y Territorio Histórico de Álava/Comisión, asuntos acumulados C-183/02 P y C-187/02 P, Rec. p. I-10609, apartados 44 y 45, y la jurisprudencia que allí se cita). El Estado miembro de que se trate y el operador afectado no pueden tampoco invocar a continuación el principio de seguridad jurídica a fin de impedir la devolución de la ayuda, ya que el riesgo de provocar un contencioso interno, mencionado por Unicredito, podía preverse desde el momento en que se ejecutó la ayuda .

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En este sentido, cabe recordar que, según la consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 3 de diciembre de 2009 (RCA 151/2007 ), el principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Así, la STS de 10 de mayo de 1999 Az 3979, recuerda «la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general».

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra el primer apartado de la disposición adicional primera de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial."

A lo anterior debemos añadir que efectivamente, la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2.001 [SG (2001) D/290553] establece expresamente en el punto 116 que "ninguna prima por la producción de electricidad a partir de carbón autóctono será concedida después del 31 de diciembre de 2.006".

Pues bien, al fracasar el intento por parte de España de articular un mecanismo de ayudas al carbón nacional para los años posteriores las cantidades provisionalmente aprobadas para dicho fin para los ejercicios de 2.007 y 2.008, recaudadas y depositadas por la Comisión Nacional de la Energía en la cuenta abierta al efecto, carecían ya de la finalidad legal que había amparado su cobro. La previsión de la disposición adicional primera de la Orden impugnada, de que los saldos depositados en dicha cuenta y originariamente destinados a la incentivación del consumo de carbón autóctono para los citados años, finalidad legal ahora devenida imposible, pasen a incorporarse como ingresos de actividades reguladas -lo que siempre fueron, según establecen expresamente el artículo 11 del Real Decreto 1634/2006 y el artículo 1.12 de la Orden ITC/3860/2007- correspondientes a 2.009, al objeto de reducir el déficit de ingresos de ese año, es una medida razonable que no resulta impedida por ninguna norma.

La demandante Endesa no aduce contra semejante medida sino la imperatividad de la finalidad legal que habilitó la recaudación de tales cantidades y la consideración de que la efectiva exacción de tales cantidades para una determinada finalidad creaba "un derecho a su cobro (al menos interés patrimonial legítimo)". Ninguno de los dos argumentos constituye un fundamento de la ilegalidad de la disposición adicional impugnada. Es cierto que la previsión legal de una determinada finalidad para tales cantidades hubiera impedido su desvío para un destino distinto por la mera decisión discrecional del Gobierno. Pero siendo así que la decisión inicial de habilitar unas cantidades provisionales para dicha finalidad legal quedó, por las razones ya indicadas, sin posibilidad de plasmarse en la realidad por causas ajenas a la voluntad del Gobierno, su destino a finalidades propias del sistema eléctrico no arbitrarias, transparentes y razonables, como lo es la disminución del déficit de ingresos del sistema, no resulta objetable legalmente.

Menos peso aún tiene el segundo argumento, respecto al que la propia parte, que se refiere con frecuencia del derecho de los productores de energía eléctrica a partir del uso de carbón autóctono al cobro de las primas una vez recaudado el dinero, admite que quizás fuese "un interés patrimonial legítimo". Puede admitirse que dicho interés existiera, pero el mismo sólo hubiera sido base suficiente como para reclamar que dichas cantidades se destinasen a su finalidad legal originaria si ésta hubiera pervivido. Ahora bien, en ningún caso puede hablarse de derecho al cobro de las primas en tanto que estas no llegaron a ser reconocidas de manera definitiva al frustrase la aprobación comunitaria de las ayudas para los años posteriores. Dicho reconocimiento definitivo requería primero la conformidad comunitaria, que como hemos señalado no se produjo, y luego la aprobación por parte del Ministerio tal como prevén los ya citados artículos 11 del Real Decreto 1634/2006 y 1.12 de la Orden ITC/3860/2007, aprobación ministerial que tampoco se produjo ni, con contra de lo sostenido por la actora, podía producirse dadas las circunstancias ya descritas.

Debe pues desestimarse esta alegación.

Sobre la modificación del régimen de acometidas.

En su última alegación la actora argumenta que los artículos 9 y 10 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución, modificaba el régimen de acometidas en el sentido de ampliar el marco bajo el cual determinadas instalaciones de baja tensión habían de someterse al régimen de baremo, ampliación que se efectúa mediante la modificación del rango de potencia ( arts. 9.3 y 10.2). De los citados preceptos se deriva, continúa la recurrente, que el régimen económico a desarrollar por orden ministerial debe revisar el baremo de forma que contemple el nuevo rango de potencias establecido por el Real Decreto 222/2008 , sí como que el citado régimen debe asegurar la recuperación de las inversiones y gastos en que incurran las empresas distribuidoras, tal como literalmente se dice in fine del artículo 10.2 del citado Real Decreto .

Pues bien, según la actora "en la orden recurrida se vulnera flagrantemente dichos preceptos reglamentarios, en una forma claramente perceptible y que no tiene ningún fundamento. Eso hace que incurra en un vicio de nulidad. Además, al reducir inmotivadamente las cantidades a percibir, se contraría el principio legal de suficiencia tarifaria". Se ha reproducido literalmente dicho párrafo porque el mismo constituye toda la fundamentación que la parte expone de su impugnación de la Orden en este aspecto, a lo que añade que adjunta un informe realizado por una consultora y determinadas cartas enviadas al Secretario de Estado de Energía y a la Comisión Nacional de Energía. Tampoco en conclusiones añade la actora más argumentación en relación con esta alegación.

Consecuencia de tal falta de fundamentación -puesta de relieve por el Estado- es que debe rechazarse esta queja, pues no es carga de esta Sala el interpretar las razones que fundan la supuestamente evidente ilegalidad de la regulación impugnada ni extraer las conclusiones de un informe técnico o de la restante documentación que pudieran apoyar su alegato.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación del recurso. No concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,