STS 232/2012, 5 de Marzo de 2012

El recurrente ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248 , 249 y 250.1.1ª CP , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado de los arts. 395 y 390.1.2 º y 3º CP , sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa, con cuota diaria de seis euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo asimismo abonar las cantidades determinadas en el fallo en concepto de responsabilidad civil, junto con las costas causadas.

Frente a dicha decisión interpone el acusado recurso de casación basado en dos motivos, de los que el primero de ellos, amparado en el art. 5.4 LOPJ , viene a denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ). Considera que, siendo perfectamente factible y adecuada a criterios de racionalidad su versión de los hechos, y derivándose de la misma serias dudas respecto a la intencionalidad que hubo de guiar su comportamiento, debió optar la Sala de instancia por aplicar el principio «in dubio pro reo», absolviéndole de los hechos denunciados. Niega, en definitiva, que su actuación como abogado estuviera precedida por un dolo dirigido a engañar a sus clientes, de nacionalidad extranjera, a modo de plan preconcebido con el que obtener un beneficio económico, sin propósito alguno «ex ante» de realizar ninguna de las gestiones que éstos le habían encomendado para regularizar su situación en España.

En palabras de la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , que a su vez hace suyas las de la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida: 1) Cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías; 2) Cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o, finalmente, 3) Cuando, por ilógico o insuficiente, no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6). En esta misma línea, expresa la STC núm. 107/2011, de 20 de junio , con remisión a la STC núm. 111/2008, de 22 de septiembre (FJ 2), que «toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, (y) tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia» . De igual modo, para la STC núm. 68/2010, de 18 de octubre (FJ 4), «el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado del iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (FJ 2)» .

También ha señalado reiteradamente esta Sala de Casación -víd. STS núm. 1017/2011, de 6 de octubre , y las que en ella se mencionan- que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores. No puede, en cambio, efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Por tanto, la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción.

En lo que afecta al principio «in dubio pro reo», que asimismo cita el recurrente, con independencia de su posible relación conceptual con el derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en numerosas ocasiones que no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional: se trata, simplemente, de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido dentro del ámbito del hecho enjuiciado y/o sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena ( SSTS núm. 1227/2006, de 15 de diciembre , ó 1038/2006, de 19 de octubre ). Supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia, lejos de expresar duda alguna sobre los extremos fácticos que configuran el hecho de autos, por el contrario muestra su firme convicción sobre los mismos, en los términos que son llevados al «factum» y que determinan la calificación jurídica de los mismos como sendos delitos de estafa y falsedad, por lo que este primer alegato merece ser rechazado.

En cuanto a la racionalidad de la inferencia expresada en la sentencia combatida, a lo largo del F.J. 2º el Tribunal "a quo" desglosa los elementos probatorios que fundamentan su convicción. Muestra en primer término las razones por las que la versión exculpatoria ofrecida por el hoy recurrente -en el sentido de que, al no facilitarle los denunciantes la totalidad de la documentación precisa para incoar los expedientes dirigidos a la regularización de su situación en España, no pudo efectuar tramitación alguna ante la administración- no le merece credibilidad, pues al menos tres de los clientes denunciantes sí que se la proporcionaron y, sin embargo, tampoco respecto de los mismos inició ninguna de las actuaciones profesionales que cabría esperar de él. Valora también el Tribunal que, en otro de los casos, "aceptó el dinero (...) a sabiendas de que (el cliente) no cumplía los requisitos para poder ser regularizado" .

Un dato particularmente esclarecedor del «animus» que presidió su conducta y que permite a los jueces de instancia llegar a la convicción de que actuó con la idea preconcebida de engañar a los clientes afectados es el hecho de que, una vez recibido el dinero entregado como señal, el acusado "cortara el contacto ya telefónico, ya presencial, con los perjudicados, desapareciendo del despacho de la calle Provenza" . Sobre este último aspecto, ha de reconocerse con el recurrente que la ausencia de una placa identificativa con su nombre y profesión en el exterior del inmueble en el que había fijado su despacho no es por sí solo concluyente, pues ciertamente no existe obligación legal de identificar en tal modo el despacho profesional. No obstante, tal dato -constatado por el mosso d'esquadra que, tras recibirse las denuncias, se personó en el lugar- perfectamente puede valorarse como indicio, que suma el Tribunal al más concluyente de que el acusado dejara de atender todo contacto que la pluralidad de afectados -se señalan al menos diez- trató de mantener con él para conocer el estado de su particular expediente, no obstante haber entregado cada uno de ellos, total o parcialmente, la documentación necesaria junto con el dinero solicitado en cada caso como señal o provisión de fondos. No fue sino más de tres meses después del inicio de los contactos cuando los clientes, a la vista de la situación expuesta, decidieron interponer denuncia.

El Tribunal también analiza el testimonio de descargo prestado, frente a lo anterior, por el Sr. Landelino , quien según sus declaraciones también habría solicitado los servicios profesionales del acusado, abonando por ellos un total de 1100 euros. Este testigo expuso que en su caso sí se inició la tramitación, lo cual no sólo no resultó acreditado documentalmente en las actuaciones, sino que tampoco es óbice para que, como argumenta la Sala de instancia, en el caso de los demás afectados no fuera así. El Tribunal tampoco otorga credibilidad a los fines espurios expresados por el testigo respecto de las dos mujeres que supuestamente habrían manifestado en las dependencias de espera del despacho que entre todos ellos pondrían una denuncia al acusado para así lograr de la administración la buscada tarjeta de residencia: por un lado, ha de convenirse con la Sala de procedencia en que nada más lejos de ajustarse a la tramitación de un expediente de esta naturaleza que una proclama como la señalada; por otro, no hay mayor constancia de estos extremos que las solas manifestaciones del testigo en tal sentido, y en verdad no identificó a ninguna de las mujeres implicadas en estos hechos como aquéllas que habrían proferido semejante aserto.

En segundo lugar analiza la Audiencia el conjunto de pruebas que conducen a estimar asimismo acreditada la comisión del delito de falsedad en documento privado. En la formación de su convicción destacan los jueces el contenido de las declaraciones de otros dos testigos, Sr. Segismundo y Sra. María del Pilar . Al tenor de las manifestaciones del primero, entregó al acusado cierta documentación con los datos de su empresa con la única misiva de que le tramitara una subvención de la Unión Europea, y no para que contratara a la Sra. María del Pilar , respecto de lo cual negó haber firmado un contrato de trabajo en la condición de representante legal de la empresa. Sobre este mismo aspecto, la Sra. María del Pilar apostilló que el acusado le presentó inicialmente un contrato sin firma del legal representante de la empresa, pero "tras esperar unos segundos se lo dió firmado" . De ello deduce en plena lógica el Tribunal que fue el acusado quien, aprovechando los datos que previamente había obtenido de la mercantil, confeccionó el supuesto contrato y extendió la firma en el mismo, habiendo incluso reconocido el acusado haber completado "de su letra" el contrato referido.

A la vista de todo ello, no puede sino estimarse ajustada a las reglas de la lógica la inferencia alcanzada por el Tribunal respecto de ambos ilícitos, asentando su convicción incriminatoria en una pluralidad de pruebas convergentes, cuya solidez no queda en entredicho como consecuencia de las pruebas aportadas en descargo.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo, subsidiario respecto del anterior y articulado como infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 , 249 , 250.1.1 ª y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal . Estima el recurrente que la sentencia de instancia quebranta el principio «ne bis in idem» al utilizar doblemente la suma de lo defraudado a efectos de calificar el comportamiento como delito de estafa -pese a que las cantidades, individualmente consideradas, no superan los 400 euros- y de aplicar además la regla penológica agravada del art. 74.1 CP . Refiere, igualmente, que se desconocen las razones por las que el órgano de procedencia ha entendido que los hechos revisten además los caracteres de la modalidad agravada consistente en recaer sobre bienes de primera necesidad.

Sobre la primera cuestión planteada, explican las SSTS núm. 226/2007, de 16 de marzo , y núm. 527/2010, de 4 de junio , entre otras muchas, que la figura penal del delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de conductas que lesionan un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Sus reglas penológicas vienen previstas en el art. 74 CP , de específica aplicación para los supuestos que define. Así, su apartado primero prevé, a modo de regla general, la aplicación en estos casos de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. Recoge a continuación como segunda regla, específicamente vinculada a los delitos patrimoniales, la imposición de la pena teniendo en cuenta el «perjuicio total causado». Y concluye el precepto con una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de afectados, que se corresponde con lo que la doctrina ha denominado «delito masa».

La aparente contradicción entre estas reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- ha motivado que la Sala Segunda se haya reunido en varias ocasiones para definir su contenido. De este modo, mediante Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27/03/1998 se declaró que "en el caso de varios hurtos, la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas" . Similar criterio cabe aplicar ante infracciones contra el patrimonio constitutivas de estafa, supuesto al que lo extendía la STS núm. 226/2007, de 16 de marzo , antes citada. Por lo tanto, en el caso de delitos continuados contra el patrimonio, la naturaleza de las conductas -plurales pero unificadas- posibilita que el resultado producido sea valorado en su conjunto, y así considerar delito lo que eran resultados típicos de falta, o bien considerar como delito de especial gravedad lo que hasta entonces -teniendo en cuenta el resultado individualizado de cada acción delictiva- no lo era, satisfaciéndose de este modo el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas.

Siguiendo la línea del anterior, por Acuerdo plenario de 30/10/2007 se clarificaron algunas cuestiones más relacionadas con la concreción de la pena, en los siguientes términos: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración" . Como decíamos, con este segundo Acuerdo se pretende unificar la interpretación de las reglas penológicas, de modo que, cuando se trate de delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe impedir que se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica que prevé la regla primera, es decir, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Pero tal regla se excepciona cuando, teniendo en cuenta el resultado o perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando nos encontremos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados aisladamente considerados inferiores a la cantidad de 400 euros, pero que superen en su conjunto tal cantidad límite entre el delito y la falta; también cuando estemos ante varios hechos, cada uno de ellos constitutivo de delito de estafa, en los que la consideración del resultado en su conjunto determine la concurrencia de las actuales agravaciones 4ª ó 5ª del art. 250.1 CP ). En estos supuestos, es doctrina ya consolidada de esta Sala que la determinación de la pena se realizará teniendo en cuenta el perjuicio total causado, de modo que la atención a la totalidad del perjuicio permitirá, en el primer caso, considerar delictivas las diversas acciones en principio constitutivas de simples faltas de estafa y, en el segundo, calificar los hechos conjuntamente como el tipo agravado pertinente. Pero, como lógica conclusión de lo anterior, no será posible valorar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, en casos como el aquí analizado para considerar delito lo que aisladamente eran faltas y para además imponer la pena en su mitad superior. Ello supondría una vulneración del principio «non bis in idem».

Examinando ya el supuesto de autos, constatamos que se atribuye al acusado un total de diez conductas sucesivamente desplegadas entre los meses de septiembre y diciembre de 2009, todas ellas bajo idéntica mecánica comisiva, consistente en solicitar de diversos ciudadanos de nacionalidad extranjera -mayoritariamente, paraguayos-, en situación irregular en España, la entrega de documentación y simultáneamente de una cantidad de dinero anticipada, que oscilaba entre los 200 y 300 euros, según el caso, como previa a la ejecución por su parte, en su condición de abogado, de las gestiones administrativas necesarias para cumplimentar los trámites que habrían de finalizar, en caso favorable, en la obtención por aquéllos del permiso de residencia y/o trabajo precisos para permanecer en nuestro país. No obstante, en ninguno de estos casos el acusado dió comienzo a las labores profesionales encomendadas, siendo así que la asunción de la encomienda de gestión realmente constituyó una puesta en escena, previamente concebida por el acusado para conseguir un lucro económico, sin verdadera intención de ejecutar su cometido, que de hecho no materializó, siquiera mínimamente, respecto de ninguno de los clientes denunciantes.

La conducta así descrita es correctamente subsumida por la Sala de instancia en la figura de la estafa, al haber mediado un engaño precedente que condujo a error a los sujetos pasivos afectados, determinante de su decisión de desplazamiento patrimonial. Es asimismo acertada la calificación de los hechos en su conjunto como delito, a la vista de la reiteración de idéntica conducta en tan corto intervalo de tiempo y bajo similares circunstancias, lo que permite acudir a la suma del conjunto defraudado para su valoración jurídica como delito, dentro del tipo básico de la estafa del art. 248.1 CP , al superarse ampliamente con dicha suma la cifra de 400 euros, límite entre el delito y la falta ex arts. 249 y 623.4 CP , en su redacción vigente tanto en la actualidad como al tiempo de los hechos.

No resulta acertada, en cambio, la catalogación de los hechos como estafa agravada del art. 250.1.1ª CP , cuya concurrencia justifica escuetamente la Sala de instancia en el inciso segundo del F.J. 1º bajo "la pérdida del dinero entregado y la no entrega de permiso de residencia o trabajo alguno" , subrayando el doble perjuicio sufrido así por los afectados. Es cierto que algunos pronunciamientos de esta Sala (v.gr. SSTS núm. 43/2007, de 19 de enero , y núm. 1735/2003, de 26 de diciembre ; ATS núm. 213/2012, de 26 de enero ) han apreciado tal modalidad agravada de afección de bienes o cosas de primera necesidad "cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España que, como bien dice la sentencia recurrida, son los que en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí" . Ahora bien, en este caso no es posible afirmar que, dados los hechos declarados probados, se viera efectivamente afectada esa consecución de los documentos necesarios para residir y/o trabajar en nuestro territorio, de forma tan grave que justifique por sí misma la pretendida agravación, pues lo cierto es que la rápida reacción conjunta de los perjudicados, que prontamente constatan la anómala situación y deciden denunciar los hechos, impide estimar verdaderamente obstaculizada su facultad de solicitar los permisos necesarios para permanecer en España, al ser perfectamente viable que acudieran a otro profesional con el mismo fin con el que habían acudido al aquí acusado. No concurren, pues, las circunstancias que justificarían una agravación de esta naturaleza por haberse colocado a los afectados en una situación de desprotección de excepcional gravedad.

Conviene añadir a lo anterior que, como también hemos señalado en la STS núm. 981/2001, de 30 de mayo , la categoría «cosas de primera necesidad» se encuentra referida a aquéllas «de las que no se puede prescindir», según el Diccionario de la Real Academia, lo que esta Sala viene vinculando a productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, lo que no acontece en el caso ante el que nos encontramos, por las razones señaladas. Tampoco cabe hablar aquí de «cosas de reconocida utilidad social» en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las cosas directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos. De otro lado, es cierto que el trabajo, como objeto de derecho, resulta merecedor de protección penal, pero también lo es que su protección en tal sentido encuentra cobijo a través de previsiones específicas, que el Código actual recoge, por ejemplo, en los arts. 311 y siguientes.

Finalmente, el fallo de la sentencia combatida declara que el delito de estafa se halla en concurso de normas con el de falsedad, lo que, ante la falta de explicitación en la sentencia, debemos entender vinculado al art. 8.3ª CP , según el cual el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. Ciertamente, tal regla concursal es aplicable a supuestos como el aquí examinado, en los que el documento falso es un "documento privado", ya que el carácter finalista de este tipo falsario requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro", intencionalidad que por el contrario no es exigible cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio (víd. STS núm. 305/2011, de 12 de abril ).

Se estima, pues, parcialmente este segundo motivo, con los efectos sobre la pena que luego se dirán.

En atención a lo expuesto, los hechos declarados probados deben ser calificados como un delito de estafa en su modalidad básica de los arts. 248.1 y 249 CP , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del art. 395, relacionado con el art. 390.1.1 ª y 3ª CP .

La primera de las consecuencias que, a efectos penológicos, conlleva esta nueva catalogación de los hechos es la eliminación de la pena de multa impuesta en la instancia, al no figurar entre las previstas para el tipo básico de la estafa.

En cuanto a la pena de prisión, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado justifica que, dentro del margen que autoriza el art. 66.1.6ª CP , la pena de prisión se individualice en un año y seis meses de prisión. Dentro, pues, de su franja inferior, pero valorando también las concretas características del hecho y, en concreto, su particular relevancia a la vista de la pluralidad de sujetos afectados y de la utilización por el acusado de su profesión como más segura garantía de la consecución y logro de sus propósitos crematísticos.

Habida cuenta la estimación parcial del recurso las costas del mismo deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Saturnino frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 15/4/2011 , en causa seguida al mismo por delitos de estafa y falsedad en documento privado, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa, solicitando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil doce.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona con el número 47/2011 Procedimiento Abreviado, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección octava, contra Saturnino con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona, en fecha 22 de abril de 1944, hijo de Joaquin y de Montserrat, con domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Barcelona, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente: