STS 146/2012, 6 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona incoó las Diligencias Previas con el número 485 de 2010 contra Roberto , seguidas por delito contra la salud pública y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, en el Rollo número 75/2010, con fecha 13 de abril de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS.

SE DECLARA PROBADO que sobre las 22,25 horas del día 26 de enero de 2010, hallándose el acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle San Ramón de Barcelona, contactó con quien resultó ser D. Jesús Manuel entablando entre ellos una breve conversación la cual éste entregó al primero siete euros en monedas de un euro, recibiendo acto seguido acusado, quien se lo sacó del interior de su boca, un envoltorio de plástico que contenía 0,073 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 27,52%+-0,.83%, sustancia que el Sr. Jesús Manuel se introdujo a su vez en su cavidad bucal, siendo observada tal operación por una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona cuyos integrantes aprehendieron el estupefaciente en poder de quien la acabada de adquirir, procediendo de igual forma a detener al acusado en cuyo poder ocuparon los siete euros que había recibido a cambio del estupefaciente. El recio de una dosis de heroína con una peso de 94 mgr. y una pureza del 21% es de 1076 euros conforme al índice de precios medios fijada por ,.a Oficina Central Nacional de Estupefacientes, con lo cual el valor de la sustancia transmitida por el Sr,. Roberto era aproximadamente de unos 10 euros ."

Segundo.- La Audiencia de Instancia en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roberto en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuaciones de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroína intervenida y de la suma de siete euros por ella abonada.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente que no le haya sido abonado en otra. "

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el penado Roberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional interpuesto por la representación procesal de Roberto basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS DEL RECURSO.

1. POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

   PRIMER MOTIVO.

   Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto en la sentencia recurrida se ha vulnerado el derecho de mi patrocinado a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución .

2. POR INFRACCION DE LEY.

   SEGUNDO MOTIVO.

   Se formula al amparo del artículo 849 en su número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 20.2, ambos del Código Penal .

   TERCER MOTIVO.

   Se formula al amparo del art. 849.1 de l LECr ., por inaplicación del tipo atenuando del art. 368.2.

   Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 28-2-2012.

Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 5.4 de la LOPJ .

Denuncia el primero la insuficiencia de la prueba de cargo practicada, puesto que las declaraciones de los agentes policiales actuantes no han sido confirmadas por la prestada por el supuesto comprador de la sustancia intervenida.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo de un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,073 gramos y una pureza del 27,52% + -0,83 %.

Este envoltorio le fue ocupado a la persona identificada como Jesús Manuel , a quien el recurrente se la había entregado a cambio de siete euros en monedas, que frieron hallados en poder de éste último.

- En segundo lugar ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes que han descrito, en primer lugar, el intercambio que presenciaron entre el recurrente y la persona citada, a quien el primero entregó el envoltorio ya descrito después de extraérselo de la boca, y en segundo lugar, como procedieron a la interceptación de éste último, que les entregó la sustancia adquirida.

En definitiva la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el recurrente estaba vendiendo heroína a terceras personas es lógica y racional por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de éste se ha producido.

Muy particularmente el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido al recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita, y como hemos dicho en setnencia 77/2011, de 23-2, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Ha de desestimarse pues el primer motivo del recurso.

El segundo motivo de su recurso lo ampara el recurrente en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

Se alega, en síntesis, que debió apreciarse la atenuante de drogadicción pues nos hallamos ante un consumidor. Por un lado el propio informe médico forense hace constar la apreciación de un enrojecimiento de la mucosa nasal; por otro, en el parte médico de asistencia al detenido se hace constar que se le suministró un medicamento compatible con la existencia de un síndrome de abstinencia; y por último, de las circunstancias de la detención, incluida la mala higiene personal que el recurrente entonces presentaba, puede concluirse que estamos ante un traficante consumidor.

Según una doctrina reiterada de esta Sala, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171 y 380/2008 , entre otras).

Pues bien partiendo de lo expuesto, vemos como en el factum de la resolución recurrida no se recoge ninguna circunstancia fáctica de la que pueda concluirse que el recurrente es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que impediría sin más la estimación del motivo alegado.

En cualquier caso, podríamos añadir sobre el particular, en primer lugar, que, como se explica en la sentencia dictada, el informe médico forense no permite concluir que el recurrente sea consumidor de alguna sustancia estupefaciente, pues no se recoge en 61 ningún dato objetivo sobre el particular, y su autora declaró en el acto del juicio que el enrojecimiento en la mucosa nasal que apreció en el recurrente era de carácter inespecífico; en segundo lugar, tampoco consta en autos que efectivamente el medicamento suministrado al recurrente cuando fue examinado médicamente tras su detención viniera motivado porque esté estuviera afectado del síndrome de abstinencia, muy al contrario en el citado informe se recoge justamente lo contrario, expresando literalmente que no se aprecian signos de abstinencia; en tercer lugar, y por último, las demás circunstancias aludidas por el recurrente no permiten concluir por si mismas la toxicomanía que se dice padecer.

En definitiva, ni consta que el recurrente sea consumidor de alguna droga o sustancia estupefaciente, ni cuál sea la gravedad, de existir, de dicha adicción, por lo que la no apreciación de ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal por esta causa es ajustada a derecho.

De nuevo pues hemos de desestimar el motivo examinado.

Posible aplicación párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

También en el articulo 849.1 de la LECrim ampara el recurrente el tercer y último motivo de su recurso, denunciando la no aplicación del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Se alega que procede dicha aplicación, dada la cantidad de droga aprehendida y las demás circunstancias concurrentes, no pudiendo la Sala de Instancia afirmar que no lo aplica porque el recurrente ha sido detenido varias veces por hechos similares y en la actualidad está cumpliendo pena por otro delito contra la salud pública, cuando sobre tales hechos no hay constancia alguna, habiéndose basado el Tribunal en la respuesta que el recurrente dio a una pregunta del Presidente relativa a por qué delito estaba preso.

Respecto a la nueva disposición legal citada, decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el articulo 66.1.68 del C. Penal .

En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y. cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.

Admitida pues la posibilidad de revisar la pena que le fue impuesta al recurrente por la aplicación del precepto reiterado, procede analizar a continuación si concurren en efectivamente los presupuestos necesarios para ello.

La respuesta ha de ser afirmadora. En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entenemos que se cumple pues se trata de la venta de una dosis de heroína de 0,073 gramos con una pureza del 27,52%.

Pues bien tratándose de una cantidad tan reducida la capacidd de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual, debe entenderse escasa. Nada se dice en el relato histórico, sobre el carácter de la zona como propense o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncias de escandalizados vecinos, circunstancias que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, le convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en forme, real e intensifaca para el bien jurídico.

En cuanto a las circunstancias personales, poco sabemos, según el factum -se dice que está cumpliendo condena por delito contra la salud pública, pero no tiene antecedentes penales ni por este delito, ni por ningún otro. Consta que es extranjero, sin que esté acreditada su situación administrativa, y la propia sentencia advierte la posibilidad de que su sea consumidor de cocaína.

Así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúe apremidado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse.

Estimándose parcialmente el motivo las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Roberto , contra sentencia de 13 de abril de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS mentada resolución en el solo extremo indicado, dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona con el número de Diligencias Previas 485 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, por delito contra la salud pública , contra Roberto , nacido el 1 de enero de 1985, en Dakar (Senegal), hijo de Aboukame y Farisey, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Como se ha explicitado en la sentencia precedente es de aplicación el subtipo atenuado art. 368.2 introducido LO. 5/2010 , procediendo imponer la pena en su limite mínimo del grado inferior.