STS 150/2012, 8 de Marzo de 2012
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2012:1797 |
| Número de Recurso | 11742/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 150/2012 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11742/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Santiago , contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala Nº 88/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 118/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Santiago , representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 118/2010 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de mayo de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: " QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Santiago como autor responsable directo de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 6.000 EUROS , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas causadas en este proceso.
Será computable en su caso el tiempo pasado en situación de prisión provisional o privado de libertad por esta causa.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga y otros objetos incautados y el comiso del dinero intervenido al condenado.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ambrosio , Eulalio y María Angeles , de los delitos por los que venían siendo imputados, dejando sin efecto las medidas de carácter personal o real que con carácter cautelar hayan sido impuestas.
Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Son hechos probados y así se declaran que Santiago mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicó al menos desde el mes de mayo de 2010, a la venta y distribución al menudeo en la calle Vidal de Canelles de Valencia, de sustancias estupefacientes gravemente dañinas para la salud, concretamente cocaína, con ánimo de ilícito beneficio patrimonial. Santiago facilitaba desde el domicilio donde residían sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 puerta NUM001 de Valencia, envoltorios de papel aluminio conteniendo cocaína a diversas personas. Sobre las 17:45 horas del día 6 de mayo de 2010, funcionarios policiales interceptaron a quien resultó ser Ramón , cuando salía de la mencionada vivienda, con un envoltorio con 0'25 gramos de cocaína en su interior, de una pureza del 79'1 %. Este comprador reconoce haber comprado en el domicilio del acusado Santiago . El día 10 de mayo de 2010 sobre las 18:15 horas, fue interceptado Clemente a quien se le ocupó, después de salir de la vivienda mentada, un envoltorio contendiendo 0,08 gramos de cocaína, con una pureza del 74%. Este comprador reconoce haber comprado en el domicilio del acusado Santiago . Sobre las 17:15 horas del día 11 de mayo de 294. se efectuó un registro domiciliario en la vivienda sita en el nº NUM002 puerta NUM003 de la DIRECCION000 , en cuyo interior estaba su morador, el acusado Eulalio , siéndole intervenido en un cacheo superficial la cantidad de 335 . En el registro, en el que también estaba presente el acusado Ambrosio se intervino encima de una estantería del salón un envoltorio de plástico conteniendo 6'68 gramos de cocaína con una pureza del 16,4%, y 30 encima del sofá. Aprovechando que el acusado Santiago iba a entrar en la vivienda sita en el n° NUM000 puerta NUM001 de la DIRECCION000 en Valencia, se practicó un registro domiciliario en dicha vivienda, encontrando en el interior del inmueble a la acusada María Angeles . En dicho registro, estando presentes los dos acusados referidos, se intervino en una esquina de la encimera de la cocina un recipiente de cristal conteniendo en su interior 40'35 gramos de cocaína, con una pureza del 17'7% y junto al mismo, una balanza de precisión con restos de cocaína, una cucharilla con los mismos restos, un rollo de papel de aluminio y un trozo pequeño de ese papel utilizado para la confección de papelinas. Asimismo, en el interior de un bolso situado encima de la encimera, se intervino 5 bellotas de hachís pesando un total de 50,02 gramos y una pureza del 5'82 %, así como 17 medias bellotas de hachís, con un peso total de 79'21 gramos y una pureza del 5'86 %, finalmente en un bolso situado en el dormitorio, se intervino la cantidad de 3,780 euros, producto de la venta de sustancias estupefacientes. El valor de la cocaína intervenida habría adquirido en el mercado ilícito en el momento de los hechos la suma de 3.500 euros, mientras que el del hachís 600 euros."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Santiago , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 9/09/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13/12/2011, el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:
Unico.- Al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción del art. 66.6 y 368 párrafo segundo del C.P .
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 16/01/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó parcialmente el recurso.
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- Por providencia de 13/02/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 1/03/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero y único motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido los arts 66.6 y 368, 2º del CP , por no aplicación del principio de proporcionalidad.
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El recurrente entiende que la pena impuesta al Sr. Santiago no se ajusta a lo dispuesto en el art 66.6ª CP , en cuanto que dispone que "si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del delincuente, así como la mayor o menor gravedad del hecho". Y en el caso, aunque su conducta no pueda ser calificada como atenuante análoga a la de arrepentimiento espontáneo, nº 4 del art 21 CP , debió haberse tenido en cuenta que colaboró en todo momento con la Policía, reconociendo los hechos desde el principio y facilitando la investigación. Además fue escasa la cantidad de droga encontrada, destinada a la venta "al menudeo"; y la referencia que efectúa la sentencia, para justificar la pena, a una supuesta "organización", no tiene fundamento, pues, los restantes hipotéticos miembros integrantes de la misma han sido absueltos, y de tenerlo hubiera dado lugar a la aplicación del supuesto agravado del art 369 CP . Por ello la pena debió ser la mínima, cifrada en tres años de prisión.
Por otra parte, lo expuesto conlleva igualmente, por concurrir los supuestos que lo autorizan, la aplicación del último párrafo del art 368.2 CP , resultando una pena de un año, seis meses y un día de prisión.
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En el supuesto que nos ocupa los hechos probados, si bien precisan una dedicación a la venta y distribución "al menudeo", con constatación de al menos dos operaciones, igualmente describen la posesión, con igual ánimo, de una cantidad no pequeña de cocaína -4035 grs- con un valor de 3.500 euros, con instrumentos para su pesaje y preparación; así como otros 7921 grs. de hachís (5 bellotas y 17 medias bellotas) valorados en 600 euros. En cambio, nada consta sobre la pretendida "colaboración" del acusado para el descubrimiento del delito. El fundamento jurídico tercero de la sentencia, no sólo hace referencia a la existencia de una " organización, por pequeña que esta sea", para justificar la pena impuesta, sino que pone su énfasis en la cantidad de droga incautada, en su venta habitual y en la "existencia de un piso donde se procedía al pesaje y empaquetado de las dosis que posteriormente se vendían, lo que de no ta que no estamos ante un pequeño traficante , que puede proceder a la venta de dosis para mantener su propio consumo".
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Ciertamente , surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, cuando concurra la escasa entidad de la droga ocupada, y las circunstancias personales del acusado no lo impidan.
Al respecto, ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, por ejemplo, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs y concentración del 4993 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.
Resulta evidente, que son supuestos los transcritos, alejados del que nos ocupa en el que no procede la disminución de la pena.
No obstante lo anterior, hay que reconocer -como apunta el propio Ministerio Fiscal- que la pena de cinco años y tres meses de prisión impuesta, sobrepasa la interesada por el Ministerio público que, en sus conclusiones provisionales (fº 182), elevadas en la vista del juicio oral a definitivas (fº 13 del acta) solicitó una pena de cinco años de prisión, con lo que se conculcó el principio acusatorio.
El Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, corrigiendo anteriores posicionamientos de la jurisprudencia, señaló que: "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", acuerdo que se completa con el de 27 de noviembre de 2007 , según el que: "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones , siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto (de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena)".
Como destaca la STS de 1-2-2011, nº 34/20 , el deber de congruencia entre acusación y fallo, como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.
Esta doctrina sobre el deber de correlación se relaciona con la función que corresponde a los órganos que intervienen en el enjuiciamiento penal, el Fiscal, que articula el interés social, y la defensa que defiende al imputado frente a la pretensión punitiva de la acusación . El tribunal, que no defiende ningún interés parcial, sino que está llamado a resolver el conflicto que le es planteado, no puede asumir una posición distinta de la que es expresión, por quien corresponda, de la penalidad que se le insta, pues esa función de dirimir un conflicto presentado no le permite asumir una función acusadora que, en todo caso, causaría indefensión al imputado, que no puede prever que se ejercite la concreta función jurisdiccional imponiendo una pena no solicitada desde la acusación .
Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado, con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación del acusado Santiago , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil doce.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 118/10 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente, pero, conforme se argumentó en el fundamento primero de nuestra sentencia rescindente, procede sustituir la pena de prisión de cinco años y 3 meses impuesta, por la que se estima procedente de cuatro años, en atención a la gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente, teniendo en cuenta las previsiones de la regla 6ª del art 66 CP , y aún los argumentos que para la individualización de la pena expone en su fundamento jurídico tercero la sentencia rescindida, pero considerando que tampoco existen méritos para su exacerbación, por encima de su mitad inferior.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se condena a Santiago , a la pena de cuatro años de prisión.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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