STS 178/2012, 12 de Marzo de 2012

PRIMERO.- Se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim ., por denegación indebida de la prueba testifical consistente en la declaración del agente de policía num. NUM000 .

Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba -como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24 de la CE . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 43/2003 de 3 de marzo y 1/2004 de 14 de enero - que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones:

1. Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24.2 de la CE .

2. Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

3. Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

4. Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental, que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que prescribe la CE, indefensión que debe ser material y no simplemente formal - STC 237/99 -.

   Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de abril declara que "... el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

1. De una parte que el recurrente la ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

2. El invocante de la vulneración del derecho al los medios de prueba pertinentes deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia... ".

   La prueba propuesta por el recurrente y no practicada consistente en la declaración testifical de uno de los agentes que intervinieron en su detención no ha supuesto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque el Tribunal de instancia contó con otras pruebas de cargo lo suficientemente precisas, haciendo que las eventuales manifestaciones de este testigo no fueran necesarias. Es más, no se expusieron por el recurrente ante el tribunal sentenciador las razones de la necesariedad de dicha prueba, máxime cuando el agente formaba parte de un dispositivo oficial formado por cuatro agentes, tres de los cuales declararon en el juicio oral; constando las manifestaciones del agente núm. NUM001 que describe haber visto al recurrente recibir dinero y proceder a la entrega de envoltorios a dos personas, siendo intervenida droga a los referidos compradores. No existe quebrantamiento de forma porque la prueba testifical no practicada no era necesaria en atención al resto de prueba existente en la causa.

   SEGUNDO.- Considera el condenado que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del art. 24 de la CE , porque se le ha condenado sin suficiente prueba de cargo.

   La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2005 afirma: "Es doctrina por abrumadora, ya pacífica, tanto de este Tribunal como del Constitucional, que el derecho a la presunción de inocencia consagrado constitucionalmente se extiende tanto a la comprobación por el Tribunal "ad quem" de la existencia de prueba suficiente de cargo obtenida lícitamente, como al proceso lógico a través del cual se llega a la sentencia condenatoria a partir de dicha actividad probatoria. Recuerda la doctrina de esta Sala el control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo se ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial, y por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación."

   Conforme a esta doctrina jurisprudencial corresponde analizar las pruebas de cargo con las que contó el Tribunal de instancia para sostener la condena del recurrente. Así, se contó con la declaración testifical del agente de policía núm. NUM001 que describe haber visto al recurrente recibir dinero y proceder a la entrega de envoltorios a dos personas, sacándose unos "boliches" de la boca, siendo entregados éstos a cada uno de los compradores. Igualmente se valoró por el tribunal de instancia la declaración de otros dos policías que interceptan la droga a cada uno de los compradores conforme a los datos facilitados por su compañero. Se indica que los testimonios de los agentes son coincidentes y lógicos. El Tribunal de instancia también valora la prueba de análisis pericial toxicológica de la sustancia entregada por el recurrente y hallada a los compradores: dos envoltorios con 0.51 gramos de cocaína con riqueza del 45,55% y 0,48 gramos de cocaína al 49,29%. Al recurrente se le intervino además una cantidad de dinero en efectivo, 200 euros en varios billetes y monedas. Tales pruebas de cargo sin suficientes para sostener la condena del recurrente sin infracción del derecho a la presunción de inocencia porque en su valoración el tribunal de instancia ha tenido en cuenta racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia para afirmar que el recurrente traficaba con sustancias estupefacientes cuyo consumo causa grave daño a la salud.

   Procede pues, desestimar el motivo casacional propuesto.

   TERCERO.- Se alega por el recurrente, en el tercero de los motivos que se formula de modo subsidiario a los anteriores, la infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por no aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. penal, tras la reforma operada en este tipo delictivo del artículo 368 del C. penal, por la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma de dicho texto legal .

   Conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , procede dar lugar a dicha individualización para la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código penal , en tanto la pena a imponer pueda resultar más favorable para el condenado.

   Es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

   En la primera Sentencia de esta Sala que dictó doctrina sobre este tipo atenuado, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

   Esta propuesta alternativa fue acogida por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

   Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. »

   Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

   La jurisprudencia de esta Sala sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda, según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

   Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad y la entidad de la antijuridicidad de la acción, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

   En el supuesto enjuiciado, los hechos probados narran la entrega por el acusado a dos individuos de unos envoltorios "boliches", dos en concreto, que contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con uno peso de: 0,51 gramos con una riqueza media del 45,55%, y otro de 0,48 gramos de cocaína con una riqueza media de 49,29%, además se le incautaron al ser detenido 200 euros. Se trata, por lo tanto, de dos ventas aisladas que pueden perfectamente encuadrarse en su supuesto de escasa entidad. Ahora bien, la discusión pudiera venir dada del hecho de las circunstancias personales , "...se está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto (...) la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social,... sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos..." ( STS 927/2004, de 14 de julio )"; por tanto no sería evaluable únicamente en este apartado la ausencia de razones desfavorables ni los antecedentes penales; "...las expresiones «circunstancias personales del delincuente», no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP " ( STS 233/2003 de 21 de febrero ); como así menciona el recurrente en su escrito en el que alude a la ausencia de circunstancias agravatorias del hecho (que son las del artículo 369. bis y 370 y ss. del C. penal ), y a la presencia de factores que hacen necesario modular la pena (adaptándola el principio de proporcionalidad) ajustándola a las circunstancias personales de su autor, tanto si son negativas como si resultan de carácter positivo como es el caso.

   En suma, a casos como el referido pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena impuesta al condenado Borja que se quedará, en su mínima imponible, en una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión, procediendo igualmente la reducción en un grado de la multa impuesta que será de 70 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad.

   En este sentido, el motivo será estimado.

   CUARTO.- En consecuencia, casamos la sentencia y dictamos la que seguidamente pronunciamos, siendo las costas de oficio ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Borja , contra Sentencia de 9 de mayo de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

   En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil doce.

   El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Arrecife incoó P.A. núm. 25/2010 por delito contra la salud pública contra Borja , con documento extranjero de identificación núm. NUM002 , nacido el día 6 de febrero de 1982, natural de Tata Labre Centre (Guinea) y vecino de Arrecife (Lanzarote), cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 9 de mayo de 2011 dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la respuesta penológica de Borja , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.2 del Código penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 70 euros, con un día de arresto por su impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a Borja como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 70 euros, con la responsabilidad personal de un día de arresto por su impagado, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.