STS 125/2012, 29 de Febrero de 2012

El Juzgado de Instrucción número 7 de Cerdanyola del Vallés incoó el Sumario con el número 3 de 2007 contra los acusados Marcos , Pedro , Secundino , Jose Francisco y Jesus Miguel , seguido por dos delitos de asesinato, un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de tenencia de armas de fuego, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, con fecha 17 de febrero de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

Hechos probados

"Primero.- Se declara probado que el día 26 de Septiembre de 2.007 sobre las 13 horas, en el Polígono Industrial Moll d'Engall, sito en la Carretera B-140, término municipal de Barberá del Vallés, se produjo una disputa entre dos grupos de personas, uno de ellos formado por Eduardo , Florencio y un tercero, y el otro por unas cinco personas, todo ellos extranjeros, sin que conste que el segundo grupo estuviera integrado por los procesados Marcos , Pedro , Jesus Miguel , Jose Francisco y Secundino .

En un momento dado dos de los integrantes del grupo de 5 personas sacaron de armas de fuego, una de ellas pistola tipo Beretta, calibre 7'65 mm. Browning y la otra pistola tipo Astra, calibre 9 mm. largo, con las que dispararon contra Eduardo y Florencio , recibiendo el primero 12 impactos y el segundo 5, que causaron las correspondientes heridas, que produjeron sus muertes por destrucción de centros vitales encefálicos. El tercer componente del grupo se dio a la huida, siendo perseguido por un vehículo no identificado, sin que conste que dispararan contra él, logrando evitar a sus perseguidores.

Eduardo tenía un hermano llamado Eduart".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Pedro , Marcos , Jose Francisco , Jesus Miguel , Secundino , de dos delitos de asesinato, un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de tenencia de armas de fuego, por los que venían acusados. Declarándose de oficio las costas causadas."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvro por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso; por diligencias de ordenación de fechas 6/6/2011 y 13/7/2011 se tuvo como personada y parte a la representación de los recurridos Marcos , Pedro , Secundino , Jose Francisco , y Jesus Miguel , respectivamente, entendiéndose con aquél las respectivas diligencias.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal basa sus recurso de casación por Infracción de Ley en el siguiente MOTIVOS DE CASACION:

Recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Único motivo.- Al amparo del art. 852 de la LECr por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión o, en su caso, la desestimación del mismo; el Ministerio Fiscal se dió por instruido del escrito de la parte recurrida; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 22-2-2012.

El motivo único al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , dado que la sentencia recurrida absolvió a los acusados por la imposibilidad de valorar como prueba de cargo la declaración del testigo protegido cuando aquella declaración, introducida por la vía del art. 730 LECrim en el acto del juicio oral, debió ser valorada por el Tribunal, por cuanto:

- Era absolutamente imposible cuando el testigo prestó declaración en sede policial e identificó fotográficamente a los presuntos autores, declaración y reconocimiento que ratificó ante el juez instructor, estuviese presente letrado defensor alguno que garantizara la contradicción pues aún no habían sido detenidos ninguno de los luego acusados.

- En el caso concreto se trataba de un extranjero pero tenía domicilio en España y no manifestó voluntad de abandonar el país.

- La defensa no interesó en ningún momento a lo largo de la instrucción de la declaración del testigo protegido y cuando se pidió la lectura de su declaración en el juicio oral por el M.F. no formuló oposición ni concretó las preguntas que pensaba dirigir al testigo.

- Se agotaron todas las diligencias tendentes a la localización y disponibilidad del testigo.

Para concluir que en el caso concreto examinado el tribunal, dado que no era previsible la no disponibilidad en el juicio oral del testigo protegido y no estábamos ante "una actuación judicial constitucionalmente censurable", debió examinar y valorar la declaración de aquel testigo protegido por ser legítima su introducción en la forma que se hizo en el juicio oral.

) .- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como decíamos en STS 383/2010 de 5-5 - que entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan - señala el T.C. s. 178/2001 de 17-9- por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimísmo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos momentos de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

1. la proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en el que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admite y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

2. En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias y la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en SSTS 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11 , hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aún así habrían de reconocerse algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, s. 14-12-99, caso A. M contra Italia , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones "solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa"; por regla general, los apartados 1 y 3 d, del art. 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y haber de interrogar a su autor en el momento de la declaración o más tarde ( sentencias Van Mechelen y otros y Sindi contra Suiza de 15.6.92 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del art. 6 cuando una condena se basa únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (STEDH Saidi contra Francia, 20-9- 93; Unterpedinger contra Austria, s. 24.11.86 ). Y más recientemente caso Luca s. 27.2.2001 ha declarado que: "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni en el plenario", y la s. 29.1.2009, caso AL-Knawaja y Takery contra Recno ..... preciso que "el art. 6.3.d, es un aspecto del derecho a un juicio justo garantizado por el art. 6.1 que, en principio, requiere que todas las pruebas deben ser producidas en presencia del acusado en una audiencia pública con el fina de contradictorio argumento" (Krasniki contra República (neca a 28.2.2006)".

El TC se ha manifestado en el mismo sentido atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22-7 ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme el art. 6.3.d, CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria , s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia , s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci , s. 20-9-93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 ).

No obstante la jurisprudencia del TC ha realizado algunas precisiones recogidas, entre otras en STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues para suplir tal exigencia no siempre legal o materialmente es posible. Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002 de 22-7 ; 206/2003, de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003 de 27.10 ).

Y en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim se hace depender en la jurisprudencia del TC de que en aquel momento tal contradicción fuera posible ( SSTC 94/2002 ; 148/2005 , entre otras).

En STC 56/2010 , para apreciar la legitimidad constitucional de la valoración de un testimonio de cargo no contradicho en el acto del juicio oral, tras recordar los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el juez de Instrucción sistematizados en la STC 344/2006, de 11-12, señaló que la excepción a la regla de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador".

Finalmente, y por lo que ahora importa para la resolución del presente caso, "la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como prueba preconstituida ..., ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim , se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10). En este contexto, 'se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, S 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, S 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, S 51).

Asimismo esta Sala 2ª en STS 148/2011 declaró que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye uno excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

Esa naturaleza de cauce excepcional, obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto. Estos han sido definidos en la jurisprudencia, la Constitucional y la de este Tribunal, partiendo del propio texto legal citado.

En la reciente Sentencia de esta Sala nº 89/2011 de 18 de febrero , recodábamos que en la sentencia de la misma Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

Y que en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos: la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c)].

Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)]".

) En el caso presente no se cuestiona por las partes que el testigo protegido "José" prestó declaración ante el Juez de Instrucción el 19.10.2006, sin estar presente el letrado de la defensa, ya que en esa fecha los acusados aún no habían sido detenidos, al ser en esa declaración cuando el testigo, tras ratificar su reconocimiento fotográfico en sede policial, les identificó por sus nombres y apellidos; que en el acto del juicio oral no se pudo constar con su presencial a pesar de que la Sala agotó todas las posibilidades en tal sentido, habiendo la Policía intentado por todos los medios localizarlo sin resultado positivo, suspendiéndose el juicio oral, se dictó orden internacional, dada su condición de extranjero, para su localización, sin obtener resultado alguno, y que aquella declaración ante el Juez de Instrucción fue leída, a solicitud del M.F. en el plenario, al amparo del art. 730 LECrim , ni que por la defensa se formulara protesta ni oposición alguna.

Con estas premisas se argumenta por el MF que concurrirían circunstancias especiales que posibilitarían la valoración del testimonio sumarial de dicho testigo de cargo, a pesar de no haberse respetado en su momento la contradicción, básicamente porque sólo constaba que se trataba de un extranjero, pero tenía domicilio en España y no manifestó su intención de abandonar el país, porque la defensa no interesó en ningún momento, a lo largo de la instrucción, una nueva declaración del testigo protegido; y porque cuando se pidió por el MF la lectura de su declaración sumarial no mostró oposición alguna ni concretó las preguntas que hubiera dirigido al testigo.

El motivo no puede ser estimado.

Hemos de partir de que la imposibilidad sobrevenida resulte inimputable a las partes, o que la propia dicción legal no imponga necesariamente la presencia del letrado en el acto de investigación resultan indiferentes. De hecho, a tenor de la L.O. 19/94 de protección de testigos y peritos, ya se cuenta, al menos teóricamente, con los medios para salvaguardar la integridad física y psíquica o el patrimonio de dichos sujetos, y art. 4.5 remite "si se consideran de improbable reproducción " al art. 730 LECrim con la expresión "habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes". A estos efectos, se señala por la doctrina, que no parece asumible que la lectura de una declaración en la que no hubo posibilidad de contradicción, por si misma satisfaga de alguna manera el derecho de defensa de las partes si estas no pueden someter a consideración de quien depuso las oportunas preguntas. Mediante la lectura solo se cumple en algún grado, aún cuando ello pueda reputarse suficiente la exigencia de inmediación.

Esta Sala ha hecho hincapié, SSTS 238/2009 de 6-3 ; 1441/2002, de 9-9 ; 1597/98 de 11-12 "en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 LECrim , si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo" ( sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre , entre otras).

Es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la aludida posibilidad real de interlocución directa del acusado y su defensa con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Aunque también es cierto que el cumplimiento de esta regla puede estar sujeto a imponderables que constituyan un obstáculo insalvable, y para tales supuestos existen previsiones como las de los arts. 448 y 777 LECrim . Pero que, adviértase, en un caso reclama concurrencia del procesado y su abogado y en el otro el aseguramiento de la posibilidad de contradicción de las partes".

En definitiva la actual jurisprudencia del TS acerca del art. 730 LECrim se puede resumir de la siguiente manera, STS 1016/2003 de 2-7 ; 33/2008, de 29-1 :

"Lo dispuesto en el art. 730 LEcrim constituye una excepción a la regla general de que únicamente tienen validez como aptas para destruir la presunción de inocencia las pruebas practicadas en el juicio oral cuando por causas de necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en SSTS 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11 , hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así habrían de reconocerse algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, s. 14-12-99, caso A.M. contra Italia , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para su debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones "solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa"; por regla general, los apartados 1 y 3 d, del art. 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor en el momento de la declaración o más tarde ( sentencias Van Mechelen y otros y Sinde contra Suiza de 15.6.92 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del art. 6 cuando una condena se basa únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (STEDH Saidi contra Francia, 20-9- 93; Unterpedinger contra Austria, s. 24.11.86 ). Y mas recientemente caso Luca S. 27.2.2001 ha declarado que: "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni en el plenario", y en S. 20.1.2009, caso AL-Knawaja y Takery contra Reino Unido precisó que "el art. 6.3.d, es un aspecto del derecho a un juicio justo garantizado por el art. 6.1 que, en principio, requiere que todas las pruebas deben ser producidas en presencia del acusado en una audiencia pública con el fin de contradictorio argumento" (Kramski contra República Checa de 28.2.2006)".

El TC se ha manifestado en el mismo sentido atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22-7 ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3.d, CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda , s. 20-11-89; caso Windisde c. Austria , s. 27.9.90; Caso Isgro c. Italia , s. 29.2.91; caso Saidi c. Francia , s. 20.9.93; caso Juca c. Italia s. 27.2.2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 ).

No obstante, la Jurisprudencia del TC ha realizado algunas precisiones recogidas, entre otras en STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria" pues para suplir tal exigencia no siempre legal o materialmente es posible. Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumaria"( SSTC 155/2002, de 22-7 ; 206/2003, de 1-12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa ( STC 187/2003, de 27-10 ).

Y en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable"( SSTC 187/2003, de 27-10 ; 1/2006, de 16-1 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LEcrim se hace dependiendo de la voluntad de las partes, alguna diligencia sumarial no puede ser practicada en el plenario, tal diligencia puede leerse en dicho acto solemne. Pero para su validez como prueba de cargo es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1) Que razonablemente - puede decirse que hay imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral; 2) que se trate de pruebas sumariales propiamente dichas, es decir, practicadas ante la autoridad judicial; 3) que la parte a quien hubiera de perjudicar tal diligencia sumarial en cuanto prueba de cargo haya podido intervenir en su práctica para satisfacer con las exigencias propias del principio de contradicción, esencial en esta materia ( arts. 6.3 Convenio de Roma de 1950 y 14.3 c) del Pacto de Nueva York de 1966). 4) Que esta diligencia sumaria haya sido introducida en el debate del juicio oral, por lo que ordinariamente habrá de procederse a su lectura, conforme prevé el art. 730 LEcrim .

) .- Pues bien en el supuesto sometido a nuestra revisión casacional, fue la propia Sala de instancia la que, tratándose de un testigo protegido, cuyos datos personales, por tanto, solo eran conocidos por el instructor, de forma tajante declara en la sentencia que el instructor debió, dadas las características del testigo: extranjero y sin arraigo en este país, al amparo del art. 448 LECrim , citarlo de nuevo, adoptando las previsiones necesarias por tratarse un testigo protegido, para que prestara declaración en presencia del letrado defensor, a fin de que éste pudiera someter a contradicción su testimonio.

Pronunciamiento correcto pues, como precisó la STS 238/2009 de 6.3 las características de aquel testigo protegido cabía inferir fácilmente una seria dificultad de asegurar su presencia en el acto del juicio, no se hizo uso de la opción consagrada en esos preceptos -que podría muy bien haberse dado- de manera que, realmente, en ningún momento de la causa ha llegado a darse la posibilidad de efectiva contradicción de los acusados, ahora condenados, con los testigos de cargo.

A tenor de lo que expresivamente se razona en la STS 192/2009, de 12 de febrero , el dato de la nacionalidad y las circunstancias de las denunciantes de esta causa prefiguraba un supuesto paradigmático de preconstitución de prueba, en el que tendría que haberse procedido necesariamente conforme al art. 777,2º Lecrim ; al ser perfectamente previsible la eventualidad de la falta de localización y consiguiente imposibilidad de asistencia al juicio. Que es lo que hace que tal ausencia -como también se explica en la misma sentencia que acaba de citarse- no pueda atribuirse a un factor de los que habilitan para acudir al expediente del art. 730 Lecrim , pues no se trató de la emergencia de un verdadero imponderable, sino, simplemente, de la concurrencia de un supuesto con el que, en términos de experiencia corriente, podría y tendría que haberse contado, y, por pura imprevisión indisculpable, no se contó.

Y en términos similares la STS 788/2010 de 22.9 , declaró que "según nos enseña la experiencia acumulada en esta clase de episodios, no cabe poner en duda que a la vista de las circunstancias...una mínima prudencia y diligencia hubiera hecho advertir al Juez de instrucción de la altísima probabilidad de que no acudiera a declarar al juicio oral, por lo que, en relación a la incriminación de los acusados realizada por aquella...hubiere debido citarla de comparecencia tras la detención y puesta a disposición (de los acusados)...para que depusiera sobre tales acusaciones a presencia de los letrados defensores de éstos, de manera que pudieran ejercer debidamente su derecho de defensa mediante el interrogatorio contradictorio de aquella".

En el caso actual no se hizo nada, cuando pudiera haberse hecho, máxime cuando el testigo protegido tenía domicilio conocido en España. Ni siquiera se intentó en ese momento procesal esa citación por lo que no cabe admitir que una nueva declaración sobre los hechos que imputaba a los ahora recurridos, no hubiese sido factible.

En este extremo caben hacerse dos precisiones:

1. ) Que no puede imputarse a la defensa que no solicitarse esa nueva declaración, por cuanto el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada) pues con arreglo al art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que se reitera en el art. 14-2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6-2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las libertades Fundamentales, y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora.

2. ) Que la defensa consienta en que se diera por reproducida esa declaración sumarial mediante su lectura, no supone una manifiesta aceptación de la posibilidad de que entre a formar parte del acervo probatorio. En estas hipótesis, ausencia del testigo y lectura del acto de investigación sumarial sin que haya oposición, el consentimiento de la parte no convierte a la fuente en medio de prueba, pues no es la parte quien puede, a través de su voluntad, conformar lo que debe entenderse por actividad probatoria, sino que ese material que resulta de las exigencias constitucionales resulta indisponible para ella. Prueba de ello es que si el testigo está disponible para acudir a juicio, resulta indiferente que la parte manifieste su conformidad con lo depuesto en el sumario y se utilice dicho material en lugar de citar al testigo; la exigencia de inmediación compele a llevar a presencia judicial a aquél Porque el medio de prueba es la deposición del testigo en el plenario aunque solo sea para ratificar su anterior declaración. Además y a mayor abundamiento, si fuese cierto lo contrario - la voluntad de las partes decide qué material puede convertirse en prueba- las partes podrían también manifestar su deseo de que no se leyeran las declaraciones sumáriales, ya que admitirían su contenido, lo que resulta imposible a tenor de las exigencias constitucionales de inmediación y oralidad.

En definitiva una cosa es que formalmente se dieran las previsiones del art. 730 LECrim - que la presencia del testigo fuere imposible o de muy difícil asistencia por haber fallecido o encontrarse en ignorado paradero o fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia y habiendo quedado acreditado que el tribunal agotó razonablemente, - las posibilidades para su localización y citación- y otra muy distinta que aquella declaración cumpla con todos los requisitos exigidos constitucionalmente para ser valorada como prueba de cargo, entre ellos el objetivo que se haya garantizado la contradicción, que la defensa haya podido intervenir eficazmente en dicha diligencia ejerciendo su derecho a interrogar al testigo, pero - como concluye en STS 788/2010 de 27-9 "no es legal ni constitucionalmente posible para fundamentar una sentencia condenatoria , sustituir la declaración del testigo de cargo en el juicio oral, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, por otros medios probatorios que no respeten tan esenciales garantías, sean estos la lectura de las declaraciones sumariales de aquél..."

En similar dirección el TS SS 187/2003, de 27.10 ; 12/2002, de 28-1 , ya indicó "resulta así que el órgano de enjuiciamiento, en decisión luego ratificada en apelación, decidió valorar un testimonio de cargo que no pudo adecuadamente contradicho por las acusadas que, sin negligencia por su parte, no pudieron en momento alguno ni interrogar ni hacer interrogar a la testigo que les atribuía una conducta delictiva. En estas condiciones el testimonio valorado carece de las condiciones mínimas que posibilitan su contradicción y con ello también su finalidad, y no debía integrar el material probatorio a la hora de dictar Sentencia sin que el hecho de su lectura en el acto del juicio oral, que solo posibilita una contradicción limitada, sea suficiente para reparar el vicio de origen del testimonio".

) Lo que hasta aquí razonado sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto, no obstante se debe hacer referencia a una postura ecléctica que apunta la posibilidad de valorar estas declaraciones sin contradicción si bien sin llegar al extremo de otorgarle valor pleno (aquél que tendrían de haber existido la posibilidad de hacer valor originariamente su derecho de defensa) se considerarían como un indicio, necesitado de corroboración. Un planteamiento que parece corroborar la STS 964/2006, de 10-10 , en los siguientes términos:

"No obstante, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debido a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se base en la declaración del testigo incompareciente como única prueba, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que le refuerce para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria... como hemos señalado con anterioridad, en los casos en que no haya sido posible hacer efectiva la contradicción en el momento de la declaración del testigo o en otro posterior, es preciso que la declaración inculpatoria, que el tribunal no haya podido percibir directamente, venga corroborada por algún elemento externo..."

Situación que no concurriría en el caso analizado en el que la Sala considera que la única prueba de cargo para establecer la participación de los procesos en las muertes de Eduardo y Florencio es la declaración del testigo protegido "José", sin que se haya aportado otra prueba que permita establecer su culpabilidad.

) Desestimándose el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr ..