STS, 15 de Febrero de 2012

PRIMERO : Por resolución de 21 de Mayo de 2.010, la Excma. Sra. Ministra de Defensa impuso al Sargento 1º de la Guardia Civil D. Fernando la sanción disciplinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo, al considerarle autor de la falta muy grave prevista en el número 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en " Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades ".

En el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" 1.- El Sargento 1º de la Guardia Civil D. Fernando , destinado en la Plana Mayor (Sección de Apoyo Logístico) de la 16ª Zona de Canarias, según consta en el Registro de la Propiedad nº 2 y Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, es apoderado de la Sociedad "EXCAVACIONES ALBORADA S.L." con domicilio social en el momento de su creación en la Avenida de Buenos Aires 98 2º B, en Santa Cruz de Tenerife, cuyo objeto social sería básicamente la realización de excavaciones y obras en general tanto en fincas rústicas como urbanas.

2 .- La mentada Sociedad Limitada inició sus operaciones con escritura de construcción (obviamente quiere decir "constitución") otorgada el 18 de mayo de 1998 donde el hoy expedientado ostentó el cargo de apoderado desde el 1 de agosto de 2001 tal y como se desprende de la documentación obrante en el Registro Mercantil sin que hasta la fecha se tenga conocimiento de que haya cesado en el mismo.

3. - El expedientado según la Fe Pública registral que consta en las actuaciones estaba apoderado para en nombre y representación de ella ejercer un amplio abanico de facultades que sin limitación alguna entre las que se encuentra la de a) representar a la sociedad ante toda clase de organismos o tribunales, en juicios y expedientes civiles penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativos o de jurisdicción voluntaria; interponer toda clase de acciones y excepciones, presentar escritos, ratificarse, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas; interponer recursos incluso de casación y revisión, y asistir con voz y voto a la Junta de suspensión de pagos y quiebras; b) Organizar los negocios sociales y nombrar separar o sustituir personal fijando sueldos y retribuciones; c) Determinar la inversión de fondos disponibles: d) Decidir la participación de la sociedad en otras cuyo objeto sea idéntico o análogo; e) Ejercitar los derechos que correspondan a la Sociedad como miembro de otras entidades; f) Comprar o adquirir bienes, derechos, muebles o inmuebles, con toda clase de condiciones o pactos, abonando las cantidades que medien en las convecciones que realice; g) Solicitar, obtener, adquirir, vender o explotar patentes, derechos reales licencias y concesiones administrativas: h) Rendir, exigir, aprobar o impugnar cuentas, abonando a percibiendo los saldos resultantes; i) Vender aportar hipotecar, gravar constituir o extinguir servidumbres y cargas, permutar y dar en pago o en parte de pago bienes de la Sociedad; j) Constituir, reconocer, distribuir, modificar, calificar, consentir, pedir, posponer y cancelar hipotecas, anticresis o prendas; k) Operar en bancos, incluso en los bancos hipotecarios y de España, en toda clase de bancos, establecimientos de crédito o Cajas de Ahorro; l) Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y documentos de giro y requerir protestas de tales documentos mercantiles; m) Dar y recibir dinero a préstamo, mediante el interés y condiciones que estime, por vía de apertura de crédito o en otra forma; n) Asistir a subastas de obras públicas y privadas o concursos judiciales o extrajudiciales, presentando proposiciones, constituyendo y alzando fianzas; ñ) Otorgar prórrogas, constituir reiterar y exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías; o) Agrupar segregar, parcelar, dividir hacer declaraciones de obra nueva, sujetar al régimen de propiedad horizontal y realzar en los inmuebles sociales cuantos actos puedan provocar asientos registrales; p) Conferir poderes con amplitud de facultades; sustituirlos total o parcialmente; revocar total o parcialmente los poderes conferidos; otorgar poderes a letrados, procuradores de los tribunales, gestores administrativos, graduados sociales o particulares; q) Y otorgar y formalizar y suscribir los documentos públicos y privados necesarios a las facultades expresadas ".

SEGUNDO : Contra la citada resolución de 21 de Mayo de 2.010 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, D. Fernando , interpuso recurso de reposición que fue desestimado, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, por nueva resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de 15 de Octubre de 2.010.

TERCERO : Contra esta última resolución D. Fernando formuló, el 28 de Diciembre de 2.010, el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario que ha dado lugar a estas actuaciones, solicitando, en la demanda oportunamente formulada, la declaración de nulidad del acto recurrido.

CUARTO : Mediante escrito presentado el 15 de Marzo de 2.011 el Abogado del Estado se opuso a la demanda y solicitó la desestimación íntegra del recurso.

QUINTO : Por Auto de 17 de Marzo de 2.011, la Sala otorgó el recibimiento el pleito a prueba por el plazo de veinte días para proponer y practicar, ordenándose formar el correspondiente ramo, habiéndose acordado, por providencia de 9 de Mayo siguiente, la admisión de la totalidad de la prueba documental propuesta, la cual se aportó con el resultado que consta en las actuaciones.

SEXTO : Con fecha 24 de Junio de 2.011, se dictó providencia otorgándose a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, presentándose por el Abogado del Estado su escrito en fecha 29 de Junio de 2.011, haciéndolo el demandante al día siguiente.

SÉPTIMO : Mediante proveído de fecha 16 de Enero de 2.012, se señaló el día 8 de Febrero siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

PROBADOS

ÚNICO : Se aceptan como tales los mismos que figuran en la resolución impugnada, que son los que se han recogido en el Antecedente de Hecho Primero.

PRIMERO : Con el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, el Sargento 1º de la Guardia Civil D. Fernando impugna la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 15 de Octubre de 2.010, en cuanto confirmatoria en reposición de la resolución de 21 de Mayo anterior, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo, como autor de la falta muy grave prevista en el número 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en " Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades ".

Aunque el recurrente comience el desarrollo de su impugnación denunciando la falta de una resolución razonada, lo que, en realidad, viene a sostener en la demanda es la atipicidad de la conducta por la que ha sido sancionado, por tres razones:

1. ) Porque la sola condición de apoderado de la sociedad " EXCAVACIONES ALBORADA S.L. ", que, en efecto, reconoce, no puede ser subsumida en el tipo sancionador al no constar que se hiciera uso de dicho poder.

2. ) Porque el citado poder le fue otorgado por su esposa, en cuanto administradora de la referida sociedad, y de acuerdo con la Ley sobre Incompatibilidades de la Función Pública, no es preciso disponer de autorización para actuar en nombre de una empresa familiar.

3. ) Porque, de acuerdo con dicha Ley, solo es necesario solicitar autorización para compatibilizar otra actividad en el sector público.

SEGUNDO : La incompatibilidad de determinadas actividades con la condición de Guardia Civil en activo viene determinada por lo dispuesto en el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , al señalar que " ...la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades " y, obviamente, también salvo aquellas respecto de las que se haya otorgado la autorización para compatibilizarlas.

Dicho precepto se complementa con lo previsto por el artículo 11 de Ley 53/1.984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (que establece, para el personal comprendido en su ámbito de aplicación un principio general de incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas) y con lo dispuesto en el artículo 8 del R.D. 517/ 1.986 de 21 de Febrero de incompatibilidades del personal militar, que la desarrolla reglamentariamente.

En el mismo sentido se expresa el artículo 94 de la Ley 42/1.999, de 25 de Noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , sobre " Incompatibilidades ", al señalar que " La pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades, según lo previsto en el apartado 7 del artículo 6, de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ".

Esta declaración de inicial incompatibilidad ha sido recogida por la Ley Orgánica 11/2.007, de 22 de Octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, estableciéndose, en su artículo 22 , que " Los Guardias Civiles estarán sometidos al régimen General en materia de incompatibilidades de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades mas rigurosas que pueda establecer su normativa específica ".

A su vez, la Ley 53/1.984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ya establecía expresamente, en su artículo 14 , que " El ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad ".

En consonancia con estas prescripciones, y al igual que se hacía en la anterior Ley Disciplinaria, en la Ley Orgánica 12/07, de 22 de Octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se sigue manteniendo la vulneración de las normas sobre incompatibilidades como falta muy grave al establecerse, en el apartado 18 de su artículo 7 º, como tal el " Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades ".

Al encontrarnos ante un ilícito disciplinario en blanco, debemos acudir, para integrarlo, a las prescripciones contenidas en las anteriores normas a la luz de las cuales habremos de examinar si la conducta del recurrente puede o no subsumirse en el citado tipo.

Examen que debe realizarse desde la perspectiva de la naturaleza y fundamento de la infracción que se sanciona. Esta Sala viene reiteradamente señalando (Sentencia de 18 de Marzo de 2.010 , que en este punto cita la de 27 de Abril de 2.007 ) que el bien jurídico que se protege con este tipo disciplinario " es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ".

En parecido sentido nos hemos pronunciado al declarar que el bien jurídico concretamente protegido por la normativa sobre incompatibilidades aplicable al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica " en preservar no sólo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto " ( Sentencias de 14 y 21 de Septiembre de 2.009 ).

TERCERO : Como de modo sintético hemos anticipado, el recurrente comienza por sostener que el solo hecho de haberle sido conferido por su esposa, en cuanto administradora societaria de la empresa familiar "EXCAVACIONES ALBORADA S.L.", un poder para actuar en nombre de dicha empresa no puede ser subsumido en el tipo sancionador, pues tal otorgamiento se hizo para que pudiera actuar en caso de necesidad, siendo así que nunca ha hecho uso del referido poder.

Este planteamiento no puede ser compartido.

Conviene comenzar por resaltar que la referida sociedad limitada es propiedad exclusiva de la mujer del recurrente (con la que éste se encuentra casado en regimen de gananciales) y de uno de los hijos del matrimonio.

Según se indica en la resolución sancionadora, resulta acreditado que el recurrente ostentaba el cargo de apoderado de la referida sociedad -que se había constituido mediante escritura otorgada el 18 de Mayo de 1.998- desde el 1 de Agosto de 2.001, no constando que el poder hubiera sido revocado. La extensa relación de facultades conferidas al recurrente al otorgarse dicho poder fue expresamente recogida en dicha resolución, que reprodujo fielmente los términos del apoderamiento notarial, y, por su relevancia para la resolución del caso, la hemos reproducido también en los Antecedentes de Hecho de esta Sentencia.

Pues bien, la amplísima gama de facultades mercantiles otorgada al Sr. Fernando revela la abierta asignación a éste de la gestión y dirección de la sociedad, poniendo de manifiesto que, en realidad, nos encontramos ante un apoderado general o administrador de hecho de la citada sociedad mercantil, figura a la que, como esta Sala ya ha declarado en su Sentencia de 18 de Marzo de 2.010 , le resulta plenamente aplicable el régimen de incompatibilidades previsto en la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre y en el Real Decreto 517/1986, de 21 de Febrero, ya citados, por lo que su inobservancia encuentra perfecto encaje en el ilícito sancionado.

A tal conclusión no puede validamente objetarse el hecho de que no consta que el recurrente hiciera uso del referido poder, pues, como reiteradamente venimos declarando ( SS. de 27 de Abril de 2.007 , 14 y 21 de Septiembre y 27 de Octubre de 2.009 y 18 de Marzo de 2.010 , entre otras), esta infracción muy grave " es de mero riesgo y de ejecución instantánea, en el sentido de que para su perfección no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible".

En la citada Sentencia de 18 de Marzo de 2.010 ya declaramos que " el tipo disciplinario se cumple también en los casos, como el de autos, en que la actividad necesitada de compatibilidad se realiza por la mera circunstancia de que el actor ostente la condición de administrador de hecho de una sociedad que efectivamente opera en el giro mercantil ... sin que para ello sea preciso que el encartado realice efectivamente actos de dirección, administración o gestión ".

Y añadíamos que " La condición de administrador de hecho - artículos 290 y 293 a 295 del Código Penal - en que convirtió al hoy recurrido su situación de apoderado o mandatario general de una sociedad, cuya actividad, que efectivamente se desplegó por esta, ... sin haber obtenido el preceptivo reconocimiento previo de compatibilidad que exige el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , contraviene tanto el citado precepto como el artículo 12 "in fine" del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , e infringe el tipo disciplinario muy grave configurado en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 ".

Consta, además, en el expediente, y como conclusión derivada del seguimiento del que fue objeto el recurrente, que éste dedicaba buena parte de su jornada, mientras se encontraba de baja médica, a realizar gestiones tendentes al control, promoción y venta de los servicios que la mercantil Alborada S.L. tiene como objeto mercantil, siendo múltiples las relaciones y entrevistas con empresarios del sector de la construcción en la isla de Tenerife, tanto en las oficinas y sedes de las empresas de éstos como en cafeterías y bares frecuentados por los mismos (así consta en el informe del comandante de la Guardia Civil, D. Manuel Touceda Souto, que realizó la información reservada, posteriormente ratificado ante el instructor).

Procede, por tanto, y como ya hemos anticipado, desestimar este motivo de recurso.

CUARTO : En defensa también de la atipicidad de la conducta por la que ha sido sancionado, el recurrente sostiene, tras resaltar que el poder le fue otorgado por su esposa, en cuanto administradora de la sociedad "EXCAVACIONES ALBORADA S.L.", la innecesariedad de formular solicitud de compatibilidad para actuar en nombre de una empresa familiar.

El planteamiento tampoco resulta correcto.

Aunque es cierto que tanto la propia Ley 53/1.984, sobre Incompatibilidades de la Función Pública, como el R.D. 517/1.986, de Incompatibilidades del Personal Militar, exceptúan del régimen de incompatibilidades la actividad derivada de la administración del patrimonio personal o familiar (artículos 19 y 15 a ), respectivamente), lo que sucede es que la conducta reprochada al recurrente, en cuanto apoderado general de la sociedad "EXCAVACIONES ALBORADA S.L.", no resulta encuadrable en esta excepción.

Y es que, en relación con esta excepción, esta Sala viene reiteradamente precisando (Sentencias de 14 y 21 de Septiembre de 2.009 , 18 de Marzo de 2.010 y 8 de Marzo y 10 de Junio de 2.011 , entre otras) que la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades " consistente en la administración del patrimonio personal y familiar ( arts. 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986 ), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate ( Sentencias 10.01.2002 ; 17.01.2003 y 04.07.2008 ) ".

En la citada Sentencia de 18 de Marzo de 2.010 ya declaramos que la actividad de un apoderado o mandatario general no puede asimilarse con la derivada de la administración del patrimonio familiar pues su actuación rebasa dicho ámbito y se adentra de lleno en el de la gestión comercial.

QUINTO : Más desacertada aún resulta la alegación del recurrente de que solo es preciso solicitar autorización cuando se quiere compatibilizar otra actividad en el sector público, pues -ya lo hemos señalado en el segundo Fundamento de Derecho- la normativa aplicable es clara al establecer que " La pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades, según lo previsto en el apartado 7 del artículo 6, de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad " ( artículo 94 de la Ley 42/1.999, de 25 de Noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , y concordantes).

Procede, por tanto, la desestimación de la alegación y, con ella, la del recurso.

SEXTO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar 204/4/2.011, deducido por la representación procesal del Sargento 1º de la Guardia Civil D. Fernando contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 15 de Octubre de 2.010, confirmatoria en reposición de la resolución de 21 de Mayo anterior en virtud de la cual se impuso al recurrente la sanción disciplinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo, como autor de la falta muy grave prevista en el número 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en " Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades ", por ser dichas resoluciones ajustadas a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.