STS, 21 de Febrero de 2012
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2012:1570 |
| Número de Recurso | 28/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/28/2009, interpuesto por Don Narciso , habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta. Han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
PRIMERO. - En virtud de resolución de fecha 4 de julio de 2008, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en el expediente gubernativo número NUM000 , acordó imponer al Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Narciso , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 18 de febrero de 2009, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Cabo.
SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y que esta Sala declara probados, son los siguientes:
"De las actuaciones practicadas resulta probado que el encartado ha dado resultado positivo al consumo de cannabis en las analíticas practicadas en fechas 2 de mayo de 2006 y 25 de abril y 29 de mayo de 2007.
Consta en la documentación militar del interesado la inexistencia de notas desfavorables por la comisión de faltas disciplinarias, así como los informes personales de calificación de los años 2002 y 2004 a 2007 en los que obtiene una puntuación final superior a cinco en todos y cada uno de ellos.
Reconoce el interesado, en su declaración prestada en el seno del expediente, la realidad de aquellos resultados positivos imputados, así como su efectiva notificación.
Durante la tramitación del procedimiento sancionador se acredita que el interesado ha sido sometido a nuevas analíticas, habiendo dado positivo nuevamente en las realizadas en fechas 19 de junio, 16 de octubre y 13 de noviembre de 2007."
TERCERO .- Con fecha 6 de marzo de 2009, el sancionado interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, presentando copia de la resolución recurrida, interponiéndolo también subsidiariamente para solicitar la declaración de Nulidad de la resolución 562/16082/08, de 25 de septiembre de 2008 (VOD 03-10-08), que resuelve el compromiso con pérdida de la condición de militar, la comunicación de resolución de compromiso, notificada el 7 de octubre de 2008, el acuerdo sobre baja del ISFAS, y la comunicación de la condición de participe en suspenso. Mediante Providencia de fecha 30 de marzo de 2009 se admitió dicho recurso a trámite, y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.
CUARTO. - Recibido el expediente gubernativo, por Providencia de 9 de junio de 2009 se acordó dar traslado a las partes por plazo común de diez días para que alegaran lo que estimaran oportuno respecto a la inadmisión de las peticiones subsidiarias del recurrente por falta de jurisdicción de esta Sala ( Art. 478 de la Ley Procesal Militar ), habiéndolo verificado tan sólo el Abogado del Estado. Por Providencia de 1 de octubre de 2009 se acuerda dar traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que emita informe sobre la inadmisión de las peticiones subsidiarias del recurrente, verificándolo mediante escrito presentado en el Registro de este Tribunal Supremo el día 29 de octubre de 2009.
QUINTO. - Por Providencia de 22 de diciembre de 2009 se acuerda la celebración del Pleno de la Sala para tratar la cuestión que con carácter subsidiario suscita la parte recurrente, señalándose el día 13 de abril de 2010, y habiendo sido suspendido el mismo se señala nuevamente el día 23 de noviembre de 2010. Por Auto de 23 de noviembre de 2010, y en vista de los escritos presentados por los Excmos. Sres. Magistrados Don Carlos María y Don Pablo Jesús absteniéndose de intervenir en el mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 219.16ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se tiene por justificada la abstención presentada por ambos, quedando por consiguiente apartados del conocimiento del presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204/28/2009.
SEXTO.- Por Auto de 9 de diciembre de 2009 se acuerda la Inadmisión de la pretensión de declaración de Nulidad de la resolución 562/16082/08, de 25 de septiembre de 2008 (VOD 03-10-08), que resuelve el compromiso con pérdida de la condición de militar, la comunicación de resolución de compromiso, notificada el 7 de octubre de 2008, el acuerdo sobre baja del ISFAS, y la comunicación de la condición de participe en suspenso, por no resultar competencia de la Sala su conocimiento en razón de lo expuesto en el fundamento de derecho primero de dicho Auto, y la continuación de la tramitación del presente recurso respecto de la impugnación de la separación del servicio impuesta por la Excma. Sra. Ministra de Defensa.
SEPTIMO.- Por Providencia de fecha 28 de febrero de 2011 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se deje sin efecto la resolución impugnada, sustituyéndola por la sanción de suspensión de empleo, con la extensión temporal que se entienda ajustada a derecho y con los efectos a tal decisión inherentes, solicitando por medio de otrosí el recibimiento del procedimiento a prueba.
OCTAVO. - Por Providencia de fecha 28 de marzo de 2011 se dio traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.
NOVENO .- Por Auto de fecha 6 de abril de 2011, se acordó el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, otorgando el plazo de veinte días para su proposición y practica; realizándose dicha prueba con el resultado que obra en las actuaciones.
DECIMO .- Por providencia de fecha 18 de Julio de 2011, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, que presentaron ratificándose con fecha 6 de septiembre de 2011 en el escrito de demanda y con fecha 26 de julio de 2011 en el escrito de contestación a la demanda.
UNDECIMO .- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por Providencia de 26 de julio de 2011 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 25 de octubre de 2011, a las 12.30 horas de la mañana.
DUODECIMO. - Por Providencia de 24 de octubre de 2011, y visto el interés de la materia a que se contraen las presentes actuaciones, con suspensión de dicho señalamiento, se convoca Pleno no Jurisdiccional de la Sala el día 16 de noviembre de 2011.
DECIMO TERCERO .- Celebrado el mismo, por Providencia de 20 de enero de 2012 se señala para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2012, a las 12 horas, que se celebró con el resultado que aquí se expresa y conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Aunque el recurrente admite la comisión de la infracción apreciada por la Autoridad disciplinaria, impugna la sanción impuesta al entender que no guarda el necesario equilibrio entre la gravedad de los hechos cometidos y la severidad del reproche, considerando por ello vulnerado el principio de proporcionalidad exigible y no haberse tenido en cuenta las concretas circunstancias individuales que concurren en el sancionado. Así refiere que los positivos hallados se limitan al consumo de cannabis, sustancia que, indudablemente y en todo caso, ha de calificarse como "droga blanda", afirmando que nunca ha consumido otro tipo de sustancias estupefacientes "más duras", que no existe ningún expediente sancionador anterior y ni siquiera una nota negativa en su expediente personal, reiterando después que tampoco existe una sola sanción y si en cambio un distintivo por mérito en operaciones de mantenimiento de la Paz y una medalla de la OTAN por su labor en Kosovo y que la declaración del Coronel Jefe del Regimiento pone de manifiesto que cumple normalmente sus obligaciones, estimando que puede tener aprovechamiento para ésta u otra Unidad.
Trata también el recurrente de rebatir al Instructor del expediente cuando éste afirma que sus calificaciones en los IPEC's son descendentes en los últimos tres años y se remite a los informes que se acompañan al expediente disciplinario emitidos por sus Mandos directos, y que le son favorables, pues el Sargento Primero Jefe de su Pelotón ha manifestado no haber tenido comportamiento que no estuviera fuera de la normalidad y que en ningún momento ha encontrado indicio alguno de que consuma drogas. Finalmente alega que, el hecho de que el expediente sancionador se haya instruido sobre la base exclusiva de tres resultados positivos de consumo, supone que "no puede ampararse el órgano decisor en infracciones posteriores, que en su caso podrían ser objeto de un nuevo procedimiento sancionador, pero no del que aquí nos ocupa, que necesariamente ha de venir limitado a los resultados positivos del consumo detectados el 2 de mayo de 2.006, el 24 de abril de 2.007 y el 29 de mayo de 2.007", por lo que entiende el recurrente, "el expediente aquí tramitado -de carácter sancionador- debe ceñirse a esos concretos hechos imputados, de lo contrario estaría ocasionándoseme una manifiesta indefensión".
Resulta evidente que en ámbito del derecho disciplinario el principio de proporcionalidad juega siempre como regla de elección de la sanción más adecuada entre aquellas posibles a imponer a la conducta reprochada. Así, la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas exige a tal efecto en su artículo 6 , que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio" y, en este sentido, respecto de la proporcionalidad esta Sala ha declarado reiteradamente, que ha de entenderse objetivamente como la adecuada correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor que puedan ser tipificados como infracción disciplinaria y las sanciones establecidas para las faltas.
Así, en el caso que nos ocupa, dado que nos encontramos ante la comisión de una infracción muy grave y el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas establece como sanciones disciplinarias extraordinarias para las faltas muy graves la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un periodo mínimo de un mes y máximo de un año y la separación del servicio, la proporcionalidad jugara -al tratarse de varias sanciones- "como regla de elección de la más adecuada de las posibles sanciones a imponer a la conducta contemplada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será precisamente la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada" ( Sentencia de 5 de junio de 1990 , seguida más recientemente por las de 18 de julio de 2005 , 5 de junio de 2006 y 28 de octubre de 2009 ).
Pues bien, el artículo 17.3 de la citada Ley Orgánica Disciplinaria de las Fuerzas Armadas establece como tercera entre las causas de dichas sanciones: "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", entendiéndose en la propia norma disciplinaria que "existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancia referidas en un período no superior a tres años", y como recordábamos en Sentencias de 18 de febrero y 11 de diciembre de 2008 , citando las de 3 de mayo y 21 de octubre de 2.004 ), es doctrina de la Sala que esta falta muy grave protege el prestigio de la Institución y el propio servicio, de manera que, al configurar este tipo disciplinario sin duda el legislador ha tratado de evitar la persistencia en conductas que afectan al bien jurídico protegido por la norma y, en definitiva a los fines y eficacia de la Institución, pues -como reiteradamente ha reconocido esta Sala- el servicio "no puede ser desempeñado en las mínimas condiciones exigibles por quienes consumen habitualmente esas sustancias dado el riesgo que ello comporta para las Fuerzas Armadas en el que sus miembros son servidores públicos que portan armas en razón a la naturaleza del servicio que prestan" ( Sentencias de 17 de enero y 11 de diciembre de 2008 ). Porque como hemos apuntado recientemente, a través de esta infracción disciplinaria no se trata principalmente de sancionar el consumo de drogas, sino más bien de conjurar la situación de riesgo que éste provoca, impidiendo incluso la continuidad en las Fuerzas Armadas de las personas que incurran en los más graves comportamientos ( Sentencia de 8 de junio de 2011 ).
Señalábamos en Sentencia de 14 de diciembre de 2001 y venimos reiterando desde entonces (últimamente en Sentencias de 8 de julio y 4 de octubre de 2010 y 31 de enero de 2011 ), que no cabe descartar que el mínimo de episodios de consumo contemplados en la infracción que examinamos y constitutivos de la falta pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser la más adecuada en el caso concreto. Debe significarse que generalmente se da la circunstancia de que nos encontramos ante este mínimo numero de episodios por la obligación que tienen los mandos militares y las Autoridades disciplinarias de incoar los expedientes sancionadores tan pronto se produzca el tercero de los consumos establecidos, al quedar con él configurado el ilícito disciplinario. Así, sobre tal mínimo de consumos pivotará predominantemente el juicio de proporcionalidad de la sanción y habrá de operar la autoridad administrativa, teniendo en cuenta la gravedad objetiva de los hechos sancionados en razón de las distintas circunstancias que puedan incidir positiva o negativamente en la conducta reprochada.
TERCERO.- En el caso presente la Autoridad disciplinaria al imponer la sanción reitera respecto de la proporcionalidad de la misma la jurisprudencia de la Sala significando que, como antes hemos señalado, "la causa de imposición de sanción extraordinaria consistente en el consumo habitual de drogas tóxicas, prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998 , protege, además del prestigio de la institución militar, el propio servicio, que no puede ser desempeñado en las mínimas condiciones exigibles por quien consume con reiteración, en este caso en tres ocasiones acreditadas, drogas tóxicas o estupefacientes", y matizando a continuación que "las consideraciones expuestas no se refieren al peligro generado por unos hechos concretos ya acaecidos y que determinan la infracción, sino al riesgo de la permanencia en el Ejército de Tierra, con aquella naturaleza y características, de quien se encuentra en una determinada relación con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, siendo tal razón la que determina el innegable rigor del precepto del núm. 3 del artículo 17 citado, que establece la circunstancia de la habitualidad desde la constatación de tres, o más, episodios de consumo."
Además, la resolución sancionadora, al referirse a las alegaciones realizadas por el expedientado en su descargo, señala que "si bien cabría valorar positivamente su conducta general reflejada en los IPEC's aportados al expediente, no es menos ciedro que no puede desdeñarse la circunstancia de que el expedientado ostenta el empleo de Cabo siéndole, por ello, exigible una mayor responsabilidad y ejemplaridad en su conducta, debiéndose, además, añadir que las nuevas analíticas realizadas durante la tramitación del expediente, con independencia de que su unión no se efectúa a título de imputación, sí denotan que la actitud del expedientado lejos de ser puntual, como manifiesta en su declaración ante el Instructor, no sólo es reiterativa sino que es persistente en la conducta antidisciplinaria".
Efectivamente, respecto de este último dato, y según resulta del expediente, aunque éste se incoó el 17 de julio de 2007, al haber dado el encartado resultado positivo al consumo de cannabis en la analíticas practicadas en fechas 2 de mayo de 2006 y 25 de abril y 29 de mayo de 2007, con posterioridad a la iniciación del expediente se constató la existencia de tres consumos más: el primero detectado en la analítica practicada el 19 de junio de 2007 (cuyo resultado no se conoció hasta el 20 de agosto de 2007) y los otros dos detectados en las analíticas realizadas los días 16 de octubre y 13 de noviembre del mismo año; haciéndose figurar por el Instructor en la propuesta de resolución como acreditada la existencia de éstos tres consumos detectados durante la tramitación del procedimiento, lo que también se recoge en la resolución sancionadora y es tenido en cuenta por la Autoridad disciplinaria para imponer la sanción.
Pues bien, ante la alegación del recurrente negando valor ponderativo -en orden a la imposición de la sanción- a los consumos que se hubieran acreditado una vez iniciada la tramitación del expediente, hemos de significar que esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional iniciado el pasado día 16 de noviembre de 2011 y concluido el 29 de noviembre siguiente, después de descartar que para conformar el tipo disciplinario previsto en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas puedan tomarse en consideración los consumos acreditados de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que sin forma parte de la orden de incoacción del procedimiento ni figurar en el pliego de cargos, se acrediten con posterioridad, se acordó que "los hechos tanto favorables como desfavorables para el encartado, que surjan con posterioridad al pliego de cargos y que figuren [como acreditados] en la propuesta de resolución, pueden tomarse en consideración para graduar e individualizar la sanción disciplinaria".
Este acuerdo de la Sala respecto de los consumos acreditados en el expediente con anterioridad a la propuesta de resolución que formule el Instructor tiene en cuenta que la base de la gravedad del reproche disciplinario lo sitúa la norma sancionadora en la habitualidad de la conducta, y es precisamente por ello que la Sala siempre ha hecho especial hincapié en la importancia que tiene para la graduación de la sanción la posible rehabilitación del encartado (entre otras muchas, Sentencias de 8 de febrero y 11 de diciembre de 2008 , antes citadas), que pueda ser suficientemente contrastada durante la instrucción del expediente, bien porque se constate la favorable evolución de un proceso de desintoxicación de las sustancias adictivas, bien porque pueda apreciarse en la conducta del propio interesado un apartamiento claro de la droga que pueda previsiblemente excluir de forma definitiva el riesgo que su consumo indudablemente supone en la Institución militar.
Y resulta evidente que, cuando menos, los consumos habidos después de que el interesado conociera la iniciación de las actuaciones disciplinarias, se produjeron cuando el encartado ya debía ser consciente de las posibles consecuencias de su conducta, y reflejan un comportamiento frontalmente contrario a una posible deshabituación de las drogas, que claramente aconseja el apartamiento del sancionado de las Fuerzas Armadas, pues se desvirtúan con los nuevos positivos aquellos datos favorables que pudieran haber llevar a un menor juicio de reproche, como sería la clase y naturaleza de la droga consumida.
En este sentido cabe resaltar que el recurrente, al prestar declaración el día 21 de septiembre de 2007 ante el Instructor del expediente, después de reconocer que las tres pruebas analíticas al consumo de drogas que dieron lugar a la iniciación del procedimiento disciplinario resultaron positivas, manifestó que no era consumidor habitual y que actualmente no consumía, señalando posteriormente en sus alegaciones de 18 de octubre al pliego de cargos, que los consumos "pese a su reiteración, son puntuales, se han producido en circunstancias de cierta crisis personal que ya estoy superando, y no se van a repetir", manifestaciones que quedaron claramente contradichas por las analíticas realizadas el 16 de octubre y el 13 de noviembre de 2007, en las que se detectaron nuevos positivos al consumo, siendo la última de ellas practicada precisamente a instancias del Instructor del procedimiento sancionador para corroborar las afirmaciones del expedientado y confirmar la posible circunstancialidad de los tres episodios que habían dado lugar al expediente sancionador. Sin que el sancionado, aun invocando la indefensión producida, haya llegado a alegar -ante la propuesta de resolución o la sanción disciplinaria en las que se recogían estos consumos como acreditados- la concurrencia de algún dato o circunstancia que pudiera justificar su adicción y contumacia en el consumo en orden a aminorar el reproche.
Con lo que en definitiva nos encontramos que la gravedad del comportamiento inicialmente reprochado queda corroborada por la pertinaz utilización posterior de las sustancias prohibidas, que confirma la habitualidad en el consumo y el riesgo que tal situación del infractor supone para la integridad del servicio, lo que nos lleva a considerar adecuada la valoración de la conducta sancionada por la Autoridad disciplinaria y a confirmar la sanción impuesta.
TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/28/2009, interpuesto por Don Narciso , contra la resolución dictada por la Ministra de Defensa con fecha 4 de julio de 2008, en el expediente gubernativo número NUM000 , y en la que acordó imponer al recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", y que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 18 de febrero de 2009, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Cabo.
Y también declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto Particular
FECHA:28/02/2012
Voto particular que formulan los magistrados don Jose Luis Calvo Cabello y don Fernando Pignatelli Meca en relación con la sentencia de 21 de febrero de 2012 dictada en el recurso núm. 28/2009.
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- Formulamos el presente voto particular porque, en nuestra opinión, la Sala debió, estimando en parte el recurso, sustituir la sanción de separación del servicio, que es la impuesta, por la de suspensión de empleo durante un año.
Las razones en que apoyamos nuestro parecer son las que siguen:
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Los análisis con resultado positivo que no se imputan en el pliego de cargos no puede ser incorporados al expediente o, lo que es igual, no pueden ser valorados con ninguna finalidad.
La diferencia, con incidencia directa en el derecho de defensa, es clara: si obran en el pliego de cargos, el expedientado puede defenderse proponiendo las pruebas que estime pertinentes. Pero si obran después, como es el caso, la ley no establece el derecho de proponer pruebas.
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La diferencia entre las dos valoraciones que establece la sentencia de la mayoría de la Sala es ficticia.
Dice que se descartan para conformar el tipo disciplinario, pero pueden tomarse en consideración para graduar e individualizar la sanción disciplinaria.
En nuestra opinión es una diferencia meramente dialéctica porque: si se valoran como episodios de consumo configuradores de la falta, el mayor número de episodios justificaría la sanción más grave; y si se valoran únicamente para elegir la sanción, el resultado sancionador es el mismo, como ha sucedido en el caso del demandante: la sanción de separación del servicio.
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Dice la sentencia de la mayoría de la Sala que esos nuevos episodios han de estar acreditados. No puede evitarse esa exigencia. Si van a ser valorados han de estar probados.
Pero sucede que no lo están en el caso del demandante por dos razones.
En primer lugar porque no los ha asumido como ciertos. Así como sobre los tres episodios configuradores de la falta, el demandante los reconoció, respecto a los nuevos hizo una oposición radical: no pueden ser valorados con ninguna finalidad. Como esta oposición esencial no lleva consigo ninguna alegación subsidiaria, es rotundamente inaceptable concluir por vía de inferencia que el demandante ha aceptado la realidad de los nuevos consumos.
Y en segundo lugar porque la Administración incumplió el deber de informar al demandante de su derecho a practicar un contraanálisis.
Tiene declarado esta Sala con reiteración que la Administración tiene la obligación -porque solo cumpliéndola es realmente posible el ejercicio del derecho al contraanálisis- de suministrar a todo militar investigado los datos necesarios para ejercer dicho derecho: el plazo para el ejercicio (quince días hábiles a partir del siguiente a la recepción de la notificación del resultado); el órgano ante el que debe presentarse la solicitud (Laboratorio de Referencia); los requisitos de la solicitud (motivo por el que se practicó la prueba que dio positivo, fecha del análisis, motivos de la disconformidad y la manifestación de que está enterado de que podía estar presente el y/o una persona en que delegue, así como un especialista); y la obligación de abonar el importe del contraanálisis si su resultado coincide con el de la prueba (sentencias de 22 y 25 de septiembre y 17 de diciembre de 2009, 2 y 8 de marzo de 2010 y 28 de enero y 17 de marzo de 2011).
Pues bien, en las notificaciones de los nuevos resultados positivos no consta que la Administración informara en los términos antedichos al demandante, lo que conduce, como con reiteración tiene declarado esta Sala, a declarar vulnerado el derecho de defensa y a no considerarlos válidos para acreditar más episodios de consumo de drogas.
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- En definitiva, no siendo valorables los resultados positivos no incorporados al pliego de cargos, la Sala debió estimar en parte el recurso y, manteniendo la subsunción de los hechos probados, sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Baleares 102/2013, 15 de Marzo de 2013
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