STS 164/2012, 3 de Marzo de 2012

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:795/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:164/2012
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. La doctrina, tanto científica como jurisprudencial, ha establecido mecanismos correctores; esta funcionalidad correctora tiene en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos produce un resultado diferente, que es el imputado. El exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto, en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción. Se condena a la acusada. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Celsa contra Sentencia núm. 82/2010, de 28 de octubre de 2010 de la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 87/2009 dimanante del Sumario núm. 7/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de los de dicha Capital, seguido por delito de lesiones contra Filomena ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, la recurrente representada por el Procurador de los Tribunales Don José Angel Donaire Gómez y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Sánchez Peribáñez, y como recurrida la procesada Filomena representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Briones Torralba y defendida por la Letrada Doña Ana María Ruiz del Castillo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 26 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 7/2009 por delito de lesiones contra Filomena y una vez concluso lo remitió a la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de octubre de 2010 dictó Sentencia núm. 82/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 6.15 horas del día 23/2/2007 la procesada Filomena de 21 años de edad, por cuanto nacida el 20/2/1986 cuando se encontraba en la calle Orense núm. 10 de esta capital, en compañía de las amigas, empezó a llamar fea y asquerosa, así como a reirse de Celsa de 22 años de edad por cuanto nacida el 17/12/1984 quien en aquel momento junto con una amiga salía de una discoteca ubicada en dicho lugar.

Ante esa situación Celsa pidió explicaciones sobre su comportamiento a la acusada Filomena manifestando además que "qué culpa tenía ella de ser así". Momento en que esta última agarró del pelo a la primera y le propinó un puñetazo en el ojo izquierdo con la mano cerrada, en la que portaba un anillo, provocando la caída al suelo de Celsa . Teniendo que ser sujetada Filomena por sus amigas quienes intervinieron para evitar que continuara agrediendo a Celsa a quien lanzaba patadas llegando a alcanzarle una de ellas.

Como consecuencia del puñetazo propinado por la procesada a Filomena , se rompieron las gafas que ésta última llevaba puestas, causándole al impactar el puño contra el ojo, Celsa anterior aguda del ojo izquierdo postraumático, desprendimiento de retina (con bolsa nasal sup. de 12 a 5 h) agravamiento de catarata traumática en ojo izquierdo, diálisis zonular traumática en ojo izquierdo, endotropía del ojo izquierdo de más de 15 grados consecutiva a la pérdida de visión de dicho ojo. Trastorno depresivo reactivo agudo.

Lesiones para cuya curacion precisó de una primera asistencia médica más tratamiento consistente en tres intervenciones quirúrgicas con sus correspondientes tratamientos posturales y farmacológicos así como tratamiento psicológico por la reacción adaptativa aguda.

Dichas lesiones tardaron en curar 96 días, con impedimento para sus ocupaciones habituales, precisando hospitalización durante 10 días, quedándole como secuela pérdida de visión del ojo izquierdo valorado en 17 puntos, trastorno depresivo reactivo a la agresión sufrida valorado en 8 puntos, defecto estético de grado medio por el estrabismo convergente ocasionado por la pérdida de visión del ojo izquierdo valorado en 15 puntos. Secuelas subsidiarias de ocasionar una incapacidad permanente de tipo parcial para las actividades habituales de la lesionada.

Las gafas han sido tasadas en 424,24 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a la procesada Filomena como autora responsable de un delito doloso de lesiones del art. 147 del C. penal en concurso ideal con otro de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 también del C. penal a la pena de diez meses de prisión por el primer ilícito y un año y dos meses de prisión por el segundo. Con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Asi mismo condenamos a Filomena a que indemnice a Celsa en 86559,01 euros. Cantidad que denegará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LECrim .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal de la Acusación particular Doña Celsa , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular Doña Celsa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 149.1 del C. penal .

  2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación con carácter subsidiario del art. 150 del C. penal .

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Enjuiciamiento Criminal por inaplicación con carácter subsidiario del art. 148.1 del C. penal .

QUINTO

Es parte recurrida en la presente causa la procesada Filomena que presenta escrito personación con fecha 28 de abril de 2011.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe de fecha 16 de junio de 2011; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de febrero de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Filomena como autora criminalmente responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal pluriofensivo con otro delito imprudente de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular, que ejerce la defensa de la perjudicada, Celsa , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se articula por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se reclama la aplicación del art. 149.1 del Código Penal .

El motivo requiere el debido acatamiento de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, por lo que hemos de señalar, antes de pasar a su resolución, que en el día de autos, y de madrugada, cuando salían de una discoteca, la acusada llamó «fea y asquerosa» a Celsa , la que respondió con un: «qué culpa tengo yo de ser así», y seguidamente Filomena agarró del pelo a Celsa y le propinó un puñetazo en el ojo izquierdo con la mano cerrada, en la que portaba un anillo, provocando la caída al suelo de la segunda, lanzándole seguidamente patadas, hasta que intervinieron unas amigas, cesando entonces la agresión. Como consecuencia de tal agresión, Celsa perdió, prácticamente, la visión en el ojo izquierdo. Es también un hecho probado que la lesionada llevaba puestas sus gafas, rompiéndose, y la sentencia recurrida atribuye al golpe que recibió en dicho ojo izquierdo, la falta de visión del mismo.

La Audiencia explica que efectivamente existió en el actuar de la acusada dolo directo de causar una lesión delictiva a la víctima, pero que, por los indicios que valora, fruto de la inmediación judicial, le parece dudoso que hubiera sido consciente de representarse como altamente probable que con su acción provocaría la pérdida de visión del ojo afectado. De manera que construyó un concurso delictivo entre dolo y culpa, atribuyendo a esta última, como imprudencia, la comisión de un delito tipificado en el art. 152.1.2º del Código Penal .

Y este es el núcleo de la controversia. La Sala sentenciadora de instancia señala al efecto que "no podemos considerar que se representara que podía producir con dicha acción la pérdida de la visión del ojo y la aceptara de alguna forma, considerando que normalmente un único puñetazo (aislado) no suele ocasionar un resultado de tanta gravedad, como refirió el médico forense en el plenario, quien si bien señaló la compatibilidad de la mecánica de producción de los hechos con las lesiones en el ojo izquierdo causadas, también afirmó cómo la mayoría de los golpes en el ojo no producen el desprendimiento de retina ocasionado en el supuesto contemplado", y añaden también los jueces «a quibus» en su razonamiento que ha de tenerse "en cuenta además que la acusada desconocía los padecimientos previos oculares de la víctima (a la que no conocía) que evidencian la especial fragilidad de su zona ocular".

Ello nos conduce a un problema de marcada actualidad en el marco del recurso de casación en el proceso penal, que lo constituye la revisión de los juicios de inferencia, máxime desde la Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España , de fecha 22 de noviembre de 2011 , por la que se condena a España, relativa a la potencial revisibilidad de tales juicios de inferencia en un recurso de casación. La cuestión arranca ya en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , consideraciones que se han visto reafirmadas y reforzadas en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal (en los casos analizados, de apelación ), sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada, o bien agrava la condena . El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Lo propio ha de ocurrir en el recurso de casación, en donde no se permite práctica alguna de prueba en tal sentido.

El Tribunal Supremo, en STS 1217/2011, de 11 de noviembre , insiste en tal imposibilidad, en el sentido que se veda la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, como es nuestro caso. Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se exponen las graves dificultades que se presentan en tales supuestos, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Lo propio ha de ocurrir para agravar la condena de instancia, y tal doctrina ha sido trasladada al recurso de casación, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre y 1106/2011, de 20 de octubre .

De manera que una inferencia que ha sido razonada en la instancia con argumentos basados en pruebas personales, practicadas con inmediación judicial, y en donde se declara la duda sobre la concurrencia de tal dolo eventual, construyendo tal concurso delictivo, como fue resuelto por la Audiencia, nos impide ahora tal revisión en el seno de un recurso extraordinario de casación, máxime cuando tal interpretación ha sido mantenida por esta Sala Casacional en resoluciones que han abordado el propio problema de subsunción jurídica que se plantea por la Audiencia, como son claro exponentes algunas Sentencias que a continuación citamos. Y así, en la STS 232/2011, de 5 de abril , se lee que «en los tipos penales que sancionan las lesiones dolosas, el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo». Lo propio ocurre en la STS 168/2008, de 29 de abril , en donde se expone que no toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina, tanto científica como jurisprudencial, ha establecido mecanismos correctores; esta funcionalidad correctora tiene en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos produce un resultado diferente, que es el imputado. El exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto, en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción. Y termina su razonamiento: «siendo así, lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP y el exceso constituido por la perdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP ., estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 del Código Penal ». Lo que se repite en la STS 887/2006, de 25 de septiembre .

De cualquier forma, el motivo ha de desestimarse desde estrictos parámetros de esa nueva técnica casacional, derivada de las resoluciones que hemos citado, tanto procedentes del Tribunal Constitucional como el TEDH, que impiden un juicio revisorio, al margen de la inmediación, de los elementos subjetivos atinentes a la conducta del agente, y particularmente en este caso, vedan sustituir el criterio de la Audiencia basado en la duda entre la concurrencia de culpa consciente y el dolo eventual, construido a partir de la percepción de pruebas personales directas.

TERCERO.- En el segundo motivo se plantea la inaplicación del art. 150 del Código Penal , al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo se articula subsidiariamente al anterior, considerando que las lesiones pueden ser constitutivas -al menos en la tesis de la parte recurrente-, de resultado como deformidad . Pero este reproche casacional cuenta con los propios inconvenientes para su viabilidad que el anterior. En efecto, como afirma el Ministerio Fiscal en esta instancia, si el Tribunal «a quo» consideró que no se le puede imputar a la acusada el resultado lesivo, porque éste tiene que estar abarcado por el dolo eventual, y Filomena "ni pudo prever ni aceptó dicho resultado lesivo de tan graves consecuencias, tampoco puede incardinarse la conducta en el art. 150 del Código Penal , por faltar asimismo la voluntariedad de la conducta". En efecto, los propios problemas agravatorios en un elemento subjetivo, al que ya hemos hecho referencia en nuestro fundamento jurídico anterior, impiden tal subsunción jurídica en esta extraordinaria instancia casacional.

Procede, en consecuencia, su desestimación.

CUARTO.- Finalmente, tampoco puede atenderse el tercer motivo, pues de los hechos probados únicamente se deduce que la acusada golpeó con su puño, y en éste, tenía un anillo, aún de grandes dimensiones, y este solo hecho no puede ser considerado como un arma o instrumento peligroso, utensilio del que se pertrecha previamente el agente con objeto de conferir mayor peligrosidad al ataque, o una más intensa lesividad de su acción, a los efectos del art. 148.1 del Código Penal .

En todo caso, se ha impuesto una pena de privación de libertad de duración total de dos años, que se considera proporcionada, dada la edad de la acusada y las circunstancias de los hechos, cuyos avatares de la ejecución serán, sin embargo, cuestiones que tendrán que plantearse en el momento procesal oportuno.

QUINTO.- Procede la desestimación del recurso, y la condena en costas procesales, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la consecuencia de la pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Celsa contra Sentencia núm. 82/20, de 28 de octubre de 2010 de la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito judicial que en su día constituyó.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió ocasionándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.