STS, 9 de Febrero de 2012

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"I. El acusado, entonces soldado de Infantería de Marina DON Mateo , con destino en el Tercio de Armada de guarnición en San Fernando (Cádiz), debía formalizar en su Unidad el día 22 de septiembre de 2008 su situación de baja médica en la que se encontraba, hecho que no efectuó, permaneciendo fuera de su Unidad sin autorización de sus superiores ni control de los mismos, hasta el día 4 de noviembre fecha en que se produce su reincorporación voluntaria a aquélla, en donde es dado nuevamente de baja.

2. El acusado permanecía en situación de baja médica desde el día 16 de junio de 2008, por una dolencia relativa a la rodilla izquierda, pero que no le impedía a fecha de 22 de septiembre de 2008 el desplazamiento físico de su domicilio a la Unidad.

3. Al acusado le constan antecedentes penales en virtud de sentencia dictada en las Diligencias Preparatorias 22/1/2009 por la que se le condenó a la pena de tres meses y un día de prisión mas accesorias legales correspondientes, con fecha 14 de octubre de 2009.

Igualmente le constan dos sanciones en su documentación militar por sendas faltas leves tipificadas en el número 9 del artículo 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ".

El fallo de la referida Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al que fuera soldado de Infantería de Marina, DON Mateo , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 6 de julio de 2011, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar y por inaplicación del artículo 14 del Código Penal .

En virtud de Auto de 31 de julio de 2011, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los dos siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar .

Segundo.- Igualmente por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley penal adjetiva, por indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal .

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 19 de diciembre de 2011 se señaló el día 17 de enero de 2012, a las 11'00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso por el Pleno de la Sala, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora -no formando parte del Pleno el Excmo. Sr. Magistrado Don Javier Juliani Hernán por hallarse de baja por razón de enfermedad- con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Con fecha de 3 de febrero de 2012 se hizo entrega de los autos al nuevo ponente designado.

Como primer motivo de casación denuncia la parte que recurre, al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar , por entender que la ausencia no era injustificada, ya que el hoy recurrente se encontraba padeciendo la misma lesión desde el 9 de junio al 4 de noviembre de 2008, lesión que le fue confirmada a partir de esta última fecha, una vez reincorporado a su Unidad.

Del factum sentencial declarado probado resulta que desde el 16 de junio hasta el 22 de septiembre de 2008 el Soldado de Infantería de Marina Don Mateo -y no Marco Antonio , como, sin duda por error material mecanográfico o "lapsus calami", se hace constar en la Sentencia impugnada- se hallaba en situación de baja médica "por una dolencia relativa a la rodilla izquierda", haciéndose referencia, en el fundamento de la convicción, al testimonio -en el acto del juicio oral- del Doctor Don Faustino , que se califica por la Sala de instancia como "enormemente revelador", señalando, a continuación, que "sin ánimo de sustituir lo expresado en el acta del juicio hay que destacar la descripción de la dolencia del acusado, la cual, salvo las dos primeras semanas desde la operación sufrida en el mes de junio, en las que sería necesaria[o] el uso de muletas, el resto del tiempo desde la fecha de 9 de junio de 2008, tuvo la capacidad de desplazarse a la Unidad para realizar trámites administrativos, aunque, eso sí, no instrucción militar".

Respecto a la meritada deposición del Doctor Faustino , en el acta del juicio oral se consigna que este manifestó que "en 2008 trató al encartado por una lesión meniscal en la rodilla ...", que "en un primer momento le mandó rehabilitación y después aconsejó la intervención quirúrgica", que "el tiempo medio de un paciente normal es de una semana de reposo relativo tras la operación, después de esa semana comienza la rehabilitación y en un mes aproximadamente puede realizar una vida normal", que "puede ser compatible [con] 2 meses de reposo relativo con el posoperatorio pero no es necesario esos 2 meses, porque lo que se recomienda es potenciación de la lesión. Pero la potenciación no quiere decir que el paciente esté curado totalmente porque a pesar de las molestias puede realizar su trabajo".

La operación "sufrida en el mes de junio" lo fue, realmente, en septiembre, según manifestó el hoy recurrente en el acto de la vista -"le operaron en septiembre de 2008"-, extremo que confirma el Facultativo Don Faustino al ratificarse, en el aludido acto del juicio oral, en su declaración testifical en sede sumarial obrante al folio 86, en la que, en contestación a una pregunta acerca, entre otros extremos -pliego que figura al folio 79-, de si "se decidió la intervención quirúrgica que Vd. llevó a cabo el 11 de Septiembre de 2008", manifiesta que "posteriormente se llevó a cabo una intervención quirúrgica, si bien no recuerda con exactitud las fechas, debió ser sobre los meses por los que se le ha preguntado".

En definitiva, no puede ponerse en duda que el hoy recurrente fue intervenido quirúrgicamente en la rodilla el 11 de septiembre de 2008 y no en el mes de junio de dicho año, como se afirma, sin base alguna para ello, en el fundamento de la convicción de la Sentencia impugnada.

Y es lo cierto que el 11 de septiembre de 2008, cuando el hoy recurrente sufrió aquella intervención quirúrgica en su rodilla izquierda, se encontraba disfrutando de una baja médica autorizada, según el escueto relato probatorio, siendo, a partir de aquella fecha cuando, según el Facultativo que lo intervino, el postoperatorio "puede ser compatible [con] 2 meses de reposo relativo ...".

En consecuencia, cuando el hoy recurrente no compareció el 22 de septiembre de 2008 en su Unidad de destino para "formalizar" -sic.- la "situación de baja médica en que se encontraba", es lo cierto que hacía escasamente once días que había sido sometido a la intervención quirúrgica, cuyo postoperatorio puede requerir hasta dos meses de reposo relativo antes de comenzar a hacer vida normal. Y cuando, el 4 de noviembre de 2008, el hoy recurrente se reincorporó a su Unidad de destino, no habían transcurrido esos dos meses desde que fue intervenido quirúrgicamente el 11 de septiembre anterior.

Sentado lo anterior, y entrando ya en la cuestión de la indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar , hemos de poner de relieve, respecto al incumplimiento de lo estipulado por la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, que, como afirma nuestra Sentencia del Pleno de 28 de septiembre de 2011 , siguiendo las de Sentencias 14 de marzo , 17 de mayo y 6 de junio de 2011 , " esta Sala viene sosteniendo con reiterada virtualidad en las Sentencias que se acaban de citar y en las de fecha 27.12.2007 ; 03.11.2008 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 , que la figura penal de Abandono de destino, que puede cometerse en las situaciones de ausencia por razón de enfermedad, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento de las previsiones normativas que se contienen en la tan citada Instrucción, pues si bien es cierto, como venimos declarando, que su observancia constituye el marco normativo a que ordinariamente deben ajustarse las situaciones de enfermedad para que la ausencia se considere justificada, también hemos insistido en que el seguimiento de este marco normativo no agota las posibilidades de justificación de tal ausencia cuando se demuestre el hecho de la enfermedad durante todo el periodo de ausencia, y asimismo que entretanto el ausente observó los deberes de localización y de disponibilidad respecto de sus mandos (Acuerdo Cuarto de los adoptados por el Pleno doctrinal de la Sala celebrado con fecha 13.10.2010). Y a efectos de la prueba de la dicha situación de enfermedad y su duración, cabe tener por acreditados ambos extremos aunque no se demuestre todo el periodo de ausencia mediante informes médicos, cuando pueda inferirse que durante los lapsos de tiempo no informados, ha persistido igual enfermedad, en función a la evolución lógica del proceso curativo (Acuerdo Quinto del Pleno antes mencionado)".

En el caso de autos es lo cierto, como hemos dicho, que, en contra de lo que se afirma en el relato histórico de resolución impugnada -"el acusado permanecía en situación de baja médica desde el día 16 de junio de 2008, por una dolencia relativa a la rodilla izquierda, pero que no le impedía a fecha de 22 de septiembre de 2008 el desplazamiento físico de su domicilio a la Unidad"- y en el fundamento de la convicción -"salvo las dos primeras semanas desde la operación sufrida en el mes de junio, en las que sería necesaria[o] el uso de muletas, el resto del tiempo desde la fecha de 9 de junio de 2008, tuvo la capacidad de desplazarse a la Unidad ..."-, la operación quirúrgica sufrida el 11 de septiembre de 2008 es incontrovertible que impedía al Soldado de Infantería de Marina Mateo desplazarse a su Unidad en un lapso temporal comprendido entre las dos semanas y los dos meses, y, por lo tanto, en ningún caso el 22 de septiembre de 2008.

En relación con el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código punitivo castrense, la antealudida Sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de septiembre de 2011 afirma que "en consecuencia con lo dicho, resulta decisivo para que aflore el delito, no tanto la infracción de la subyacente norma reglamentaria con los efectos disciplinarios que le son propios, sino la afectación del bien jurídico que la norma penal protege, por la lesión o la puesta en peligro que la conducta imputada represente respecto del mismo, ya que no es posible concebir cualquier delito sin un bien jurídico merecedor de protección (vid. nuestra Sentencia 11.11.2010 ), el cual representa el núcleo básico del contenido del injusto, cuya salvaguarda es requisito indispensable para la limitación de derechos constitucionales, como ya afirmó el Tribunal Constitucional en sus primeras Sentencias 11/1981, de 8 de abril y 62/1982, de 15 de octubre . Tales bienes o intereses objeto de protección por la norma penal del art. 119 CPM , están representados por la observancia a cargo de los militares de deberes esenciales que forman parte de su estatuto jurídico, como sucede con la presencia -que se excluye en los casos de enfermedad- y de localización y disponibilidad permanentes para cuya verificación se conciben las facultades de control de los mandos a las que se concede carácter instrumental sin que tal control constituya un fin en sí mismo. Dicho de otro modo, la afectación del interés jurídico así concretado representa la antijuridicidad material propia del injusto del delito de que se trata, antijuridicidad real y no meramente formal que proporciona, además, el criterio definitivo para la interpretación del tipo penal".

Pues bien, en el caso ahora sometido a nuestra censura casacional, resulta que el hoy recurrente estuvo aquejado de una dolencia en su rodilla izquierda desde el 16 de junio de 2008, siendo sometido a una operación quirúrgica el 11 de septiembre siguiente, permaneciendo de baja hasta que debió llevar a cabo la formalización de baja médica el 22 de septiembre de 2008, sin que desde esta última fecha al 4 de noviembre de dicho año dejara de estar siempre localizado y disponible, y si bien es cierto que no acudió el citado 22 de septiembre de 2008 a su Unidad para formalizar su situación de baja médica, no lo es menos que había sido operado el 11 de septiembre anterior, y que, al comparecer en su Unidad el 4 de octubre de 2008, fue dado nuevamente de baja por la misma dolencia, aunque nada dice al respecto el escueto relato probatorio.

Consta acreditada, por tanto, la situación de enfermedad del acusado incluso durante el periodo que por la Sentencia de instancia se considera como de ausencia punible por injustificada. Del relato histórico, y del conjunto de las actuaciones que la Sala ha examinado haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se infiere, sin violentar el factum sentencial, que el hoy recurrente se hallaba durante dicho periodo de tiempo en su domicilio, aunque incuestionablemente dejó de presentar el parte de continuidad de baja en el plazo más breve posible, a través de una tercera persona o por el medio más rápido a su alcance, quedando entretanto privado de cobertura por falta de informe facultativo y de autorización de continuidad la baja.

Como dice esta Sala en su tan nombrada Sentencia del Pleno de 28 de septiembre de 2011 "recientemente en nuestras Sentencias 03.11.2010 y 02.02.2011 , se han tratado casos similares al presente sobre incumplimiento de la obligación de someterse a control médico en la Unidad, por parte de quienes previamente tenían concedida autorización de residencia domiciliaria, y en ambos casos se concluyó en la apreciación del delito que ahora se pone en cuestión, si bien que en estos dos casos quedó de manifiesto el dato decisivo de la infracción de aquellos deberes que están en la base del bien jurídico protegido".

Y que el hoy recurrente estuvo, en todo momento, entre el 22 de septiembre y el 4 de noviembre de 2008, localizado y disponible en su domicilio -en el que se le había autorizado a pasar la baja- se desprende no solo de su propia manifestación en tal sentido ya desde su primera declaración en sede sumarial -folio 9 vuelto de las actuaciones-, sino de la facilidad con que fue localizado en el mismo por la Policía Nacional, a requerimiento del Juzgado Togado instructor -folio 4- a fin de comunicarle su obligación de comparecer en sede judicial, requerimiento al que respondió de forma inmediata, personándose en el órgano judicial, y de la circunstancia de que no consta que por sus superiores -que nada manifiestan al respecto ni en sede sumarial ni en el acto del juicio oral- se tratara de localizarlo en su domicilio.

Establecida, en el caso de autos, la situación de enfermedad durante el tiempo que discurre entre el 16 de junio y el 4 de noviembre de 2008, así como que el enfermo no dejó de estar localizado en su domicilio, queda por valorar el extremo concerniente a su disponibilidad cuando debió efectuar su comparecencia en la unidad de su destino. A este respecto, dice nuestra Sentencia del Pleno de 28 de septiembre de 2011 que "si el delito de Abandono de destino tuviera solo carácter formal o se tratara de un tipo penal en blanco integrado por la inobservancia de las normas de la Instrucción 169/2001, lo que la Sala viene rechazando, tal falta de disposición por ausencia no autorizada en el destino constituiría la reiterada figura penal", mas, profundizando en el dato relevante de la lesividad de la conducta enjuiciada, se advierte enseguida que no concurre en los hechos el elemento típico integrador del delito de abandono de destino configurado en el artículo 119 del Código Penal Militar de que la ausencia sea injustificada, pues en el caso que nos ocupa toda la ausencia comprendida desde el 22 de septiembre al 4 de noviembre de 2008, aunque no autorizada, fue justificada, pues está acreditada la concurrencia de la imposibilidad de cumplir el deber de presencia por parte del hoy recurrente, ya que, como se indica en el Tercero de los acuerdos adoptados por nuestra Sala General el 13 de octubre de 2010 en relación con la cuestión de "Delito de abandono de destino. Efectos de la situación de enfermedad acreditada pero no regularizada mediante la correspondiente baja del mando militar", resulta que "... también puede ser justificada una ausencia no autorizada, cuando se acredite la concurrencia de causa que demuestre la imposibilidad del cumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad, que el acusado alegue como justificación de su conducta" y es lo cierto que, en el caso de autos, la operación quirúrgica sufrida por el hoy recurrente el 11 de septiembre de 2008, con el correspondiente posoperatorio y rehabilitación de hasta dos meses, justifica la incomparecencia entre el 22 de septiembre y el 4 de noviembre de dicho año.

Y a efectos de entender que la situación de baja por enfermedad, con impedimento para el servicio, se mantuvo inalterable entre el 22 de septiembre y el 4 de noviembre de 2008, cabe poner de relieve que, según el factum sentencial, cuando el 4 de noviembre de 2008 se produjo la reincorporación voluntaria del hoy recurrente a su Unidad, este "es dado nuevamente de baja", lo que, a tenor del texto del Quinto de los acuerdos adoptados por el citado Pleno no jurisdiccional de esta Sala el 13 de octubre de 2010, comporta que, "a efectos de la prueba de la enfermedad y su duración, cabe entender acreditados ambos extremos aunque no esté acreditado todo el periodo de ausencia mediante informes médicos, cuando pueda inferirse que durante los lapsos de tiempo no cubiertos ha persistido igual enfermedad, en función de la evolución lógica del proceso curativo".

En definitiva, estando plenamente acreditada una situación de baja médica debidamente comunicada y autorizada en su inicio, y constando tanto que el 11 de septiembre -y no el 9 de junio- de 2008 el hoy recurrente fue sometido a una operación quirúrgica cuyo posoperatorio podía durar hasta dos meses como que, al presentarse en su Unidad el 4 de noviembre del citado año 2008, fue dado nuevamente de baja, el hecho de no haber tramitado y formalizado la baja en la Unidad a partir del 22 de septiembre anterior no determina, por sí solo, que pueda calificarse como delictivo dicho incumplimiento cuando no consta que, en dicho lapso temporal, el hoy recurrente se hubiere situado fuera del control y disponibilidad de sus mandos en que se había mantenido hasta el 22 de septiembre de 2008, por lo que la ausencia entre esta última fecha y el 4 de noviembre siguiente ha quedado justificada, en razón de padecer, de forma fehaciente, enfermedad o lesión determinante de impedimento para reincorporarse, siendo igualmente incontrovertible que la situación de enfermedad o lesión persistió hasta la fecha de su reincorporación a su Unidad, el 4 de noviembre de 2008, y aún después de la misma, pues, en esta última fecha y una vez en su Unidad, fue dado nuevamente de baja.

Y esta baja de 4 de noviembre de 2008 se expide como "de continuidad" -folio 37 bis-, con fecha de inicio de 16 de junio de 2008 -lo que comporta que trae causa de la misma enfermedad o lesión que la baja que venía disfrutando hasta el 22 de septiembre anterior- y por un tiempo probable de duración de catorce días, de manera que, conforme al Acuerdo Quinto de los adoptados por el Pleno doctrinal de la Sala celebrado con fecha 13 de octubre de 2010, y en función a la evolución lógica del proceso curativo, cabe tener por acreditado que, al comparecer en su Unidad el antedicho 4 de noviembre de 2008, el hoy recurrente se hallaba en situación de enfermedad o convalecencia desde el 11 de septiembre anterior, persistiendo dicha situación incluso después del 18 de noviembre de 2008, pues consta en autos -folio 151- que el 2 de diciembre de 2008 se le concedió por el Jefe de su Unidad baja médica para el servicio hasta el 15 de diciembre siguiente, autorizándole a permanecer en el mismo domicilio en que fue localizado por la Policía Nacional, a requerimiento del Juzgado Togado instructor de las presentes actuaciones -folio 4-.

Ciertamente, el hoy recurrente no cumplió -al menos, formalmente- la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, en cuanto que, una vez operado el 11 de septiembre de 2008, no procedió a presentar el parte de continuidad de baja en el plazo más breve posible, a través de una tercera persona o por el medio más rápido a su alcance, tal y como se señala en el punto 1 del apartado Tercero -"obligaciones del personal incluido en el ámbito de aplicación"- de dicha Instrucción, lo que, en su caso, podría haber dado lugar a una eventual responsabilidad disciplinaria, aunque no es menos cierto que no se ha traído a las actuaciones la documentación acreditativa de la intervención quirúrgica sufrida por el Soldado de Infantería de Marina Don Mateo -a la que hizo este referencia el 4 de noviembre de 2008, en su primera declaración en sede de las Diligencias Preparatorias núm. 22/44/09, obrante al folio 9-, sin que el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 22 llevara a cabo actuación alguna para acreditar y documentar tal manifestación, que solo ha sido comprobada por haber interesado la defensa del hoy recurrente la deposición del Doctor Faustino , primero en sede sumarial -folio 86- y luego en el acto de la vista.

Ha dicho esta Sala en su Sentencia de 12 de febrero de 2010 que "hemos recordado reiteradamente que en el delito de abandono de destino, con abstracción de la situación de baja médica en la que puedan encontrarse los militares, los bienes jurídicos que se protegen no son sólo la presencia y la efectiva prestación del servicio, sino también y muy principalmente el control de los militares por sus mandos como presupuesto de la permanente disponibilidad para el servicio, que es obligación esencial e inherente a la función militar - Sentencias de esta Sala de 28 de abril de 2003 , 25 de octubre de 2005 , 11 de mayo de 2006 y 12 de diciembre de 2008 -, y desde esta obligada perspectiva han de contemplarse todas aquellas exigencias que normativamente se establezcan para conseguir dicha finalidad y en particular la citada Instrucción núm. 169/2001; sin embargo, como señala nuestra citada Sentencia de 12.12.2008 , «para que el incumplimiento de esta norma desborde el ámbito meramente disciplinario y sea susceptible de reproche penal, ha de inferirse en el comportamiento de quien desatiende sus requerimientos una clara intención de conculcar las obligaciones que en ella se imponen, desvinculándose totalmente del control de sus mandos, sin causa o razón alguna que lo justifique»".

Y en este último sentido, de cuanto hemos expuesto se deduce una circunstancia concurrente en la actuación del hoy recurrente que consideramos relevante en orden a valorar su conducta y concluir que su indiscutible olvido de lo prescrito en la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, integrante de un incumplimiento del marco normativo legal y reglamentario correspondiente, no comporta la apreciación del delito del artículo 119 del Código Penal Militar en razón de que la operación quirúrgica concomitante a tal incumplimiento permite concluir que el mismo se fundamentó en un motivo o causa de suficiente entidad como para entender que aquel fue justificado.

En definitiva, y en razón de lo expuesto, entiende la mayoría del Pleno de la Sala que, en el presente caso, no cabe apreciar que la conducta del inculpado se encuentre incursa en el tipo delictivo del artículo 119 del Código Penal Militar , pues sólo cabría apreciar en la misma una mera irregularidad administrativa o un simple incumplimiento formal de la norma, que no le era totalmente imputable. Como decimos en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2008 y 12 de febrero de 2010 , siguiendo la de 17 de marzo de 2006 , "aunque resulte evidente que la Administración militar y las necesidades del servicio exigen un control de altas y bajas puntual y preciso, el reproche penal únicamente habrá de hacerse efectivo, en razón del incumplimiento de las normas que lo regulan, cuando quede acreditada una conducta del sujeto que evidencie que éste se ha sustraído al cumplimiento de sus deberes de presencia y disponibilidad y al control de sus mandos, desatendiendo claramente lo reglamentariamente establecido, pues no puede admitirse que sea el propio interesado el que decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones".

En el caso de autos no aflora del conjunto de circunstancias concurrentes la intención por parte del hoy recurrente de incumplir con los deberes de presencia y disponibilidad permanente propios de todo militar, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos, por lo que no puede apreciarse el dolo genérico o neutro que se requiere en este tipo penal del abandono de destino, "integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas" - nuestras Sentencias, entre otras, de 18 y 27.02 , 20.04 , 05 y 18.06 , 21.07 , 29.09 , 01.10 y 05 y 12.11.2009 , 29.01 , 04.02 y 27.10.2010 y 21 , 27 y 31.01 , 21.02 , 22 y 23.03 , 07.04 , 28.06 y 05.07.2.011 -. De otro lado, el recurrente permaneció en todo momento disponible en su domicilio -en el que había sido autorizado a pasar la situación de baja médica en que se hallaba desde el día 16 de junio de 2008- y controlado -una simple llamada telefónica bastaba para ello-, por lo que ninguno de los bienes jurídicos objeto de tuición por la figura delictiva incardinada en el artículo 119 del Código Penal Militar -los de presencia y disponibilidad permanente y sometimiento o sujeción al control de los mandos- se ha visto vulnerado por la actuación de aquel en la medida exigible para integrar la conducta que en dicho tipo penal se amenaza o conmina.

Es cierto que el hoy recurrente no se encontraba hospitalizado ni se ha acreditado que se hallara absolutamente impedido para desplazarse, pero para considerar que no podía comparecer en su Unidad no es necesario que lo estuviera. Para la curación de la enfermedad o lesión que sufría, el Facultativo que le atendió considera que pueden ser necesarios hasta dos meses de reposo relativo, compatibles con el posoperatorio, por lo que lo razonable es concluir que el Soldado Mateo no podía volver a su Unidad de destino porque no estaba en condiciones de hacerlo sin poner objetivamente en riesgo el proceso de su curación. La decisión de no trasladarse a su Unidad el 22 de septiembre de 2008 tenía un fundamento real, no subjetivo o caprichoso, como era su diagnosticada enfermedad o lesión y la prescrita necesidad de reposo consecuente al posoperatorio; en consecuencia, dicha decisión estaba amparada por el derecho a la salud personal, que forma parte del derecho fundamental a la integridad física, vinculado a la dignidad de la persona.

A tal respecto, y siguiendo las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2006 y 12 de febrero de 2010 , durante el tiempo en que debía guardar reposo su ausencia no fue antijurídica, al hallarse amparada por causa de justificación fundada en el derecho a la salud - artículos 20.7º del Código Penal y 43 y 15 de la Constitución -, no pudiendo dirigírsele el reproche penal por esta temporal falta de presencia en su Unidad de destino. Y como dicen nuestras Sentencias de 25 de septiembre de 2009 y 12 de febrero de 2010 , " el cumplimiento de la Instrucción núm. 169/2001 , de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, no puede anteponerse a la realidad de una enfermedad existente durante todo el tiempo de duración de la ausencia, supuesto en el que ha de concluirse que la ausencia del recurrente, aunque este no hubiere presentado en su momento los partes de baja, estuvo justificada y no era, por tanto, típica -y, por consecuencia, antijurídica desde el punto de vista penal-".

Ya hemos dicho que el hoy recurrente pudo incurrir, eventualmente, en responsabilidad disciplinaria por no cumplir lo dispuesto en la tan citada Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, pero no cabe negar que la enfermedad o lesión existía y que lo aquejó entre el 22 de septiembre y el 4 de noviembre de 2008 -fecha, esta última, en la que se reincorporó voluntariamente a su Unidad-, así como que la misma requería guardar reposo domiciliario para su curación, por lo que, como hemos afirmado en nuestra Sentencia de 12 de febrero de 2010 , "lo razonable es concluir que le impedía acudir a su Unidad a tramitar la baja", o, como en este caso, a "formalizar" -es decir, a renovar- la que tenía concedida.

En consecuencia, la Sala no puede compartir la valoración que hace el Tribunal de instancia según la cual dado que el 22 de septiembre de 2008 el inculpado no estaba impedido de forma absoluta para presentarse en la Unidad de su destino a renovar su baja por enfermedad, desde tal fecha su ausencia no estaba autorizada por sus superiores, por lo que esta resulta injustificada a los efectos de lo prescrito en el artículo 119 del Código Penal Militar .

Por las razones expuestas, y sin necesidad de entrar en el examen del segundo motivo de casación, procede estimar este primer motivo casacional interpuesto y casar la Sentencia de instancia y dictar otra con arreglo a Derecho, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera haber incurrido el hoy recurrente, por el eventual incumplimiento de la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa,

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación núm. 101/72/2011, interpuesto por la representación procesal del Soldado de Infantería de Marina Don Mateo , contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias núm. 22/44/09 , por la que se le condenó, como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, y sin exigencia de responsabilidades civiles, casando y anulando dicha Sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán el la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

Vistas las Diligencias Preparatorias núm. 22/44/09, procedentes del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 22 de San Fernando -Cádiz-, seguidas por un presunto delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , contra el Soldado de Infantería de Marina Don Mateo , con DNI núm. NUM000 , hijo de Alberto Luis y de María del Carmen, nacido en Cádiz el 8 de enero de 1989, con instrucción, con antecedentes penales registrados y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en libertad provisional a resultas del presente procedimiento, en el que recayó Sentencia de fecha 7 de junio de 2011 por la que se le condenó, por un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar por el que venía acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, y sin exigencia de responsabilidades civiles, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, estando representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia López Caballero y defendido por el Letrado Don Arturo Derqui- Togores de Benito, habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca -al haber declinado la ponencia el Magistrado previamente designado, Excmo. Sr. Don Francisco Menchen Herreros - quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer mayoritario del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , en cuanto que la enfermedad o lesión sufrida por el recurrente le impedía volver a su Unidad de destino, por lo que procede absolverlo del delito imputado en razón de no darse el supuesto de hecho punible: ausentarse injustificadamente por más de tres días de su Unidad de destino o no presentarse en ella, pudiendo hacerlo, transcurridos tres días desde el momento en que debió efectuar su incorporación a la misma.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que el objeto de la pretensión casacional se ha de concretar a la sentencia dictada en la instancia jurisdiccional; debiendo ceñirse el contenido resolutorio, que a la Sala de Casación compete, a dicha sentencia recurrida y, en su razón, al alegato impugnatorio efectuado a la misma por el recurrente. Ambos parámetros, sentencia y recurso, en definitiva, constituyen los presupuestos básicos que configuran el carácter extraordinario que el recurso de casación presenta; carácter que, en su alcance, marca diferencia con el pleno conocimiento que el recurso de apelación, ordinario, posibilita.

Segundo .- Es afirmación, que esta Sala viene reiterando, que es al órgano judicial sentenciador, en cuanto tribunal de los hechos, al que corresponde valorar la prueba de que hubiera dispuesto, tanto de cargo como de descargo, y extraer las consecuencias a propósito del convencimiento alcanzado, que debe plasmarse en la resultancia probatoria.

En relación a ello hemos de traer a colación sentencia de 22 de junio de 2001, Sala Quinta que refiere: «Tanto en la jurisprudencia de la Sala Segunda , como en la de esta misma Sala se ha venido a fundamentar que el examen de los hechos que convierten a la casación en una segunda instancia solo es permitido por la Ley en supuestos muy extraordinarios. Tan excepcionales, que son en la práctica, en cuanto ésta es incidencia de lo que el ordenamiento jurídico quiere, escasísimos los supuestos de prosperabilidad, porque la LECrim ha limitado esta oportunidad a los casos de error basados, precisamente, en prueba documental "per se", y no en otras pruebas de distinta naturaleza; como son todas las pruebas personales documentadas, precisamente porque solo ante un documento en sentido estricto podría hablarse de inmediación equivalente entre el Tribunal de instancia y el de casación.

Las circunstancias necesarias, entonces, que permitiesen rectificar afirmaciones de hecho del relato fáctico, habrían de demostrar el error, en éste, derivado del contenido de un documento acreditativo de otro hecho de sentido contrario, o silenciado, que tenga trascendencia en la calificación jurídica; y en el presente caso en la autoría en la realización de la manipulación de que se trata.

Por ello, nos encontramos con que no existe invocación de documentos concretos que tengan el citado carácter , por una parte y, por otra, no hallamos en el motivo más que razonamientos contrarios o delimitación distinta de la configuración fáctica que, como es sabido, está vedada, salvo la prueba aludida del error, habida cuenta de que la valoración de las actuaciones corresponde específicamente al Tribunal sentenciador que es el que ve y oye los testigos, examina y practica la actuación probatoria, valora y realiza los juicios de inferencia, y establece, en consecuencia, los hechos que considera probados.

No se dan, en definitiva, los requisitos que una abundante jurisprudencia declara como indispensables para que pueda estimarse el error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849. 2º. Requisitos éstos que exigen la invocacion de un error con significado suficiente para modificar el sentido del fallo; que dicho error se evidencie a través de un documento o documentos en los que determinados particulares designados se opongan a la resolucion; que tales documentos se encuentren incorporados a la causa y que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en las actuaciones; a lo que se ha añadido también el elemento denominado de la literosuficiencia, que comporta que el documento se baste por si mismo para evidenciar el error que se denuncia sin acudir a otras pruebas. Y de todo ello habría de derivar un error claro, manifiesto e inequívoco, demostrativo de la equivocación palmaria del juzgador ( Sentencias de la Sala Segunda de 26-12-96 , 30-12-96 , 15-1-97 , 28-2-98 , 3-11-99 , 26-2-2000 y 20-12-2000 ).

En resumen, el estudio de la sentencia obliga a descartar la existencia de dudas o error, por parte del Tribunal de instancia, sobre los hechos que se consignan en el relato fáctico y su calificación jurídica».

Tercero .- Es por ello que, en tal sentido, en el trance casacional la función del Tribunal de Casación se contrae a verificar la existencia de verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada. Esto es valorada conforme a criterios motivados en términos que no deben reputarse ilógicos, absurdos, no razonables o inverosímiles. De ahí que no es posible sustituir, en sede casacional, el convencimiento del Tribunal de enjuiciamiento que, insistimos, es el Tribunal de los hechos, más que por defectos que se adviertan en la estructura racional del fundamento de la convicción. No pudiendo llevar, de otro lado, a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios que el Tribunal de instancia apreció.

Cuarto .- Es doctrina de la Sala, por todas sentencia de 2 de febrero de 2011 , que el delito de abandono de destino se configura a partir del incumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad propios del militar profesional, ( art. 5 RROO, de 28 de diciembre de 1978 , art. 20 RROO, de 6 de febrero de 2009 ); deberes que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas. Y ello en aras de atender las altas misiones que a éstas, constitucionalmente, vienen encomendadas ( STS 20-1-2010 y 10-2-2010 ). De ahí que, la responsabilidad penal subsiguiente a tal incumplimiento, sólo se enerva en el caso de concurrir "justificación", cuya acreditación corresponde al interesado.

Aludida "justificación", caso de enfermedad, no queda constituida con su mera concurrencia, sino que se ha de atender a la acreditada entidad de la misma, en forma tal que imposibilite o dificulte severamente el incumplimiento de aquellos referidos deberes. Otorgar al "afectado" determinar por sí mismo la entidad de la perturbación de su estado de salud y decidir, en consecuencia, de forma unilateral cuándo se encuentra en disposición de cumplir, o incumplir, sus obligaciones militares midiendo el alcance de un parte médico, de una baja y su duración, o de una enfermedad, vendría a constituir una extralimitación inasumible del derecho del militar sujeto a un específico régimen de obligaciones.

Quinto .- La sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en fecha 7 de junio de 2011 , objeto del presente recurso, consigna como hecho probado: "que el acusado, entonces soldado de infantería de Marina, Don Mateo , con destino en el Tercio de Armada, de Guarnición en San Fernando Cádiz, debía formalizar en su Unidad, el día 22 de septiembre de 2008, su situación de baja médica en la que se encontraba; hecho que no efectuó, permaneciendo fuera de su Unidad, sin autorización de sus superiores ni control de los mismos, hasta el 4 de noviembre; fecha en que se produce su reincorporación voluntaria a aquélla".

Sexto .- El primer motivo del recurso, formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamietno Criminal , por aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar , aduce, explícitamente, que el acusado podría no haber cumplido estrictamente lo ordenado en la instrucción 169/2009, de 31 de julio, ya que no consta la autorización de sus mandos en el periodo objeto de acusación y, por tanto, podríamos estar ante una ausencia no autorizada. Mero alegato de "error iuris" y no de "error facti" por vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ello aseverado, el desarrollo del motivo se limita a enunciar que, del 22 de septiembre al 4 de noviembre, sufría de enfermedad, aunque no tuviere control de sus mandos.

II

Desde tales premisas estimo, que la sentencia de la que discrepo, quebrando las directrices precedentemente enunciadas y, sustancialmente, el criterio establecido por la Sala, entre otras, en la referida sentencia de 4 de febrero de 2010 , que recoge acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 13 de octubre de 2010, y sin que conste que el Tribunal de instancia haya incurrido en interpretación ilógica arbitraria o irracional de la prueba obrante en autos, configura desde la indebida atribución de un conocimiento pleno, propia de la apelación, una justificación de la ausencia, en este caso, que le lleva al pronunciamiento absolutorio que la estimación del recurso determina; obviando, entre otros extremos, el que constituye sustrato de la doctrina del aludido Pleno y, por demás, de la reiterada sentencia de 4 de febrero de 2010 . En síntesis, al margen de que el acusado estuviere enfermo o lesionado, tal situación, como testimonió el Dr. Don Faustino , no le incapacitaba para desplazarse, e incluso acudir a la consulta.

Es por ello que, al margen de conjeturas, careciendo el padecimiento de entidad que le inhabilitara para cumplir con su deber de presencia y disponibilidad, incurrió el acusado en la conducta que el artículo 119 C.P.M . tipifica como abandono de destino, ya que, como la propia parte reconoce no contaba con autorización de sus mandos durante el periodo objeto de acusación.

Por todo ello, y en conclusión, considero debió de ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia condenatoria, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en fecha 7 de junio de 2011 .

VOTO PARTICULAR

FECHA:21/02/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Francisco Menchen Herreros EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE 9 DE FEBRERO DE 2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/72/2011.

Me correspondió la ponencia en el recurso antes dicho y, no habiendo compartido la mayoría de la Sala la propuesta que formulé de desestimar el Recurso de Casación, me veo en la obligación de declinar la redacción de la resolución y emitir Voto Particular Motivado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 206.1 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial .

PRIMERO.- Discrepo del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia donde se pone de manifiesto, por primera vez, la razón que lleva a la mayoría de la Sala a dictar la resolución estimatoria.

Partiendo de los Hechos Probados que resultan inamovibles y vinculantes, la Sentencia de esta Sala debió ser desestimada porque el Soldado de Infantería de Marina don Mateo "Permaneció fuera de su Unidad sin autorización de sus superiores ni control de los mismos" desde el día 22 de septiembre al 4 de noviembre de 2008.

A pesar de la rotunda afirmación del relato fáctico la Sentencia absolutoria de la que respetuosamente discrepo estima el primer motivo casacional interpuesto al amparo procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar por entender que la ausencia no era injustificada ya que el Infante de Marina recurrente se encontraba padeciendo la misma lesión desde el día 9 de junio al 4 de noviembre de 2008, lesión que le fue confirmada a partir de esta última fecha, una vez reincorporado a su Unidad.

El análisis del motivo de casación debe efectuarse a partir del relato fáctico probatorio establecido en la Sentencia recurrida que resulta de inexcusable observancia en la vía casacional presentada como infracción de ley sustantiva. Es al Tribunal sentenciador al que corresponde valorar la prueba practicada tanto las pruebas de cargo como de descargo y plasmar en los Hechos Probados los que así considera, expresando los fundamento de su convicción. En el trance en que nos encontramos la función de esta Sala se contrae a verificar si existe prueba suficiente de cargo, válidamente atendida y practicada y razonablemente valorada. Esto es que la valoración realizada no pueda ser reputada de ilógica, absurda, no razonable o inverosímil.

Pues bien la Sentencia de la que discrepo, respetando los Hechos Probados, como no puede ser de otra forma, encuentra en el fundamento de la convicción una referencia al testimonio -en el acto del juicio oral- del Doctor Don Faustino , que se califica por la Sala de instancia como "enormemente revelador", señalando, a continuación, que "sin ánimo de sustituir lo expresado en el acta del juicio hay que destacar la descripción de la dolencia del acusado, la cual, salvo las dos primeras semanas desde la operación sufrida en el mes de junio, en las que sería necesario el uso de muletas, el resto del tiempo desde la fecha de 9 de junio de 2008, tuvo la capacidad de desplazarse a la Unidad para realizar trámites administrativos, aunque, eso sí, no instrucción militar".

De este testimonio se obtiene el dato de que el recurrente sufrió una intervención quirúrgica y que la misma tuvo lugar el día 11 de septiembre porque así lo afirma el recurrente y el testigo declarante admite que debió de ser en tal fecha. Es decir, hay que subsanar el error en el sentido de que fue operado en la rodilla el día 11 de septiembre y no en el mes de junio como se afirma en el fundamento de la convicción de la Sentencia impugnada. Como consecuencia de la intervención se concluye que el recurrente no compareció el día 22 de septiembre de 2008 en su Unidad de destino para formalizar la situación de baja médica en que se encontraba porque hacía escasamente once días que había sido sometido a la intervención quirúrgica, cuyo postoperatorio puede requerir hasta dos meses de reposo relativo antes de comenzar a hacer vida normal. Y cuando, el 4 de noviembre de 2008, el hoy recurrente se reincorporó a su Unidad de destino, no habían transcurrido esos dos meses desde que fue intervenido quirúrgicamente el 11 de septiembre anterior.

Esta conclusión del Fundamento de Derecho Primero que incorpora el dato clave de la Sentencia mayoritaria de la Sala y que se repite en los Fundamentos de Derecho posteriores para afirmar "la operación quirúrgica sufrida el 11 de septiembre de 2008 es incontrovertible que impedía al Soldado de Infantería de marina Mateo desplazarse a su Unidad en un lapso temporal comprendido entre las dos semanas y los dos meses, y, por lo tanto, en ningún caso el 22 de septiembre de 2008" se produce, en mi opinión por un olvido fundamental.

En la declaración del facultativo Doctor Faustino , que se cita, obrante al folio 86, hay un última pregunta formulada por el Juez Instructor que literalmente dice así: "PREGUNTADO por S.Sª para que diga si de acuerdo con lo manifestado en la presente declaración, el entonces Soldado Mateo estaba incapacitado o la dolencia que padecía le imposibilitaba para desplazarse físicamente hasta su Unidad al objeto de llevar un control y seguimiento respecto a su baja temporal para el servicio, DIJO: que como ha manifestado anteriormente, su situación de baja laboral depende en este caso de los servicios médicos de su unidad y que a su juicio, no estaba incapacitado ni tampoco imposibilitado para desplazarse físicamente y desde la semana siguiente a la operación, puede decirse que el citado Soldado puede desplazarse hasta donde fuera requerido.-"

SEGUNDA.- El Tribunal de los Hechos declara entre los que considera probados que "II. El acusado permanecía en situación de baja médica desde el día 16 de junio de 2008, por una dolencia relativa a la rodilla izquierda, pero que no le impedía a fecha de 22 de septiembre de 2008 el desplazamiento físico de su domicilio a la Unidad.". Seguidamente, en los fundamentos de convicción, razona que alcanzó dicha conclusión teniendo en cuenta la prueba documental, las propias manifestaciones del encartado y la prueba testifical; ente ellas el testimonio del Doctor don Faustino que fue como destaca la Sentencia de la que discrepo, "enormemente revelador". Así, sin ánimo de sustituir lo expresado en el acta del juicio hay que destacar la descripción de la dolencia del acusado. El Doctor dice "la cual, salvo las dos primeras semanas desde el operación sufrida en el mes de junio, en las que sería necesaria el uso de muletas, el resto del tiempo desde la fecha de 9 de junio de 2008, tuvo la capacidad de desplazarse a la Unidad para realizar trámites administrativos, aunque, eso sí, no instrucción militar."

El Tribunal sentenciador, que equivocó, sin duda, la fecha de la operación, sobre la que el recurrente no aportó ninguna prueba, valoró de manera especial el testimonio del citado Doctor prestado en el juicio oral y llegó a la determinación, como Hechos Probados, de que la dolencia relativa a la rodilla izquierda no le impedía a fecha 22 de septiembre de 2008 el desplazamiento físico de su domicilio a la Unidad.

La Sentencia aprecia lo contrario de lo establecido por el Tribunal de instancia, esto es, la imposibilidad por razones de enfermedad de desplazarse de su domicilio durante dos meses a partir del 11 de septiembre en que fue operado. Con todo respeto, repito, para la decisión mayoritaria de la Sala, entiendo que aunque estuviéramos en presencia, que no es así, de un motivo de casación planteado por la vía del art. 849.2º pretendiendo la modificación del "factum" sentencial en el sentido de que, apreciando un error valorativo se declare, como se hace, lo contrario de lo que establece el Tribunal de instancia, tal pretensión, entiendo que, no sería viable pues aunque se admitiera que la prueba testifical o el informe pericial del Doctor Faustino tuviera el carácter de documento literosuficiente, no podríamos extraer la conclusión a que ha llegado la Sentencia de la que discrepo. No podría afirmarse, a mi entender, que el Tribunal sentenciador ha incurrido en un error valorativo de los Hechos Probados ni que la equivocación es evidente, patente o notoria.

La Sentencia recoge en sus Fundamentos de Derecho el contenido de los Acuerdos adoptados en el Pleno Doctrinal de la Sala celebrado con fecha 13 de octubre de 2010, así como diversas Sentencias posteriores que recogen la doctrina del mismo y con la que, como no puede ser de otra manera, me muestro conforme y acepto en su integridad. Esta doctrina es la que me lleva a sostener que es acertada la Sentencia del Tribunal de instancia que considera que se cometió el tipo penal objeto de acusación porque la ausencia del destino, que se prolongó desde el 22 de septiembre al 4 de noviembre de 2008, no estuvo autorizada, en el sentido de haberse incumplido en todos sus extremos lo dispuesto para estos casos en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del personal militar. Y esta apreciación es correcta, sin duda en cuanto que se infringió por el acusado el marco normativo regulador del deber de presencia que le obligaba a solicitar en forma y a obtener la preceptiva baja concedida por el mando de la Unidad. Y aún más allá de la inobservancia de dicha norma reglamentaria sobresale a efectos de la perfección del tipo penal, el haberse afectado el bien jurídico que el delito protege que, como hemos dicho con reiterada virtualidad, es el cumplimiento de los deberes de permanente localización y sometimiento al control de los mandos militares, que son obligaciones consustanciales a la relación jurídico militar que no se suspenden en los casos de acreditada enfermedad.

Tiene también declarado esta Sala que la ausencia justificada es, con carácter general, la que se atiene al marco jurídico regulador del deber de presencia, y aunque la autorización no agota las posibilidades justificadoras excluyentes de la tipicidad, tanto este extremo atinente a la justificación que forma parte de los elementos normativos del enunciado del art. 119 CPM , como la correlativa observancia por el ausente de los deberes ya dichos, de localización y control militar, incumbe acreditarlos al acusado que los alega en cuanto que se trata de elementos negativos de la formulación típica (Vid. los Acuerdos adoptados por el Pleno doctrinal de la Sala de fecha 13.10.2010, y las recientes Sentencias que los recogen y desarrollan 03.11.2010 ; 11.11.2010 , 01.12.2010 ; 09.12.2010 ; 21.02.2011 ; 14.03.2011 ; 02.06.2011 ; 06.06.2011 ; 28.09.2011 y 24.01.2012 entre otras).

Por todo ello y en conclusión, considero que debió de ser desestimado el Recurso confirmada la Sentencia condenatoria, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en fecha 7 de junio de 2011 .