STS 142/2012, 9 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 142/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL por la representación de Carmelo , contra auto de fecha quince de diciembre de 2.010, dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera , en que se acordó no haber lugar a revisar la sentencia de fecha 16 de enero de 2008, dictada por dicha Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrido representado por la Procuradora Dª Ruth Salmador Rey.
La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, dictó auto -en la Ejecutoria 8/2010-, con fecha quince de diciembre de 2010, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:
"Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 16/01/2008 , en la que constan los particulares siguientes: Condenamos a Iván , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, la pena de seis años y un día de prisión, multa de setecientos ochenta y ocho con cincuenta y dos euros (788,52 ), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en cuantía de su mitad.
Condenamos a Carmelo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de trescientos noventa y cuatro con veintinueve euros (394,29 ), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día por cada cien euros o fracción impagada, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en cuantía de su mitad.
Segundo.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal, informó desfavorablemente respecto de Carmelo , y favorablemente respecto de Iván ".
La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"La Sala acuerda: No ha lugar a revisar la sentencia firme dictada en el presente procedimiento respecto de Carmelo .
Revisar, con efectos a partir del día 23 de diciembre de 2010, la sentencia firme dictada en el presente procedimiento respecto de Iván , en el sentido de sustituir la pena que le fue impuesta en la misma, por la de cuatro años, seis meses y un día de prisión, multa de tres mil euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo".
Notificado dicho auto a las partes, se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de Carmelo formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 29 de febrero pasado.
El auto impugnado, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha quince de diciembre de 2010 , deniega la solicitud de revisión de condena interesada por el hoy recurrente Carmelo en aplicación retroactiva de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por estimar el Tribunal sentenciador que la pena privativa de libertad impuesta por el delito contra la salud pública, tres años de prisión, tiene cabida en la pena prevista para dicho delito después de la reforma, de tres a seis años de prisión, por lo que no procede la revisión conforme a la disposición transitoria segunda, apartado 1, párrafo 2º de la referida Ley .
Como único motivo del recurso, el recurrente invoca los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, recogidos en el artículo 24.1º de la Constitución .
Alega la parte recurrente que, al margen de los motivos de fondo para denegar la revisión, se debió decretar el efecto suspensivo de la ejecución de la condena inicial para no convertir su derecho al recurso en algo vacío de contenido como "de facto" ha ocurrido, al haber sido expulsado de territorio español antes de que el Tribunal tuviese ocasión de pronunciarse sobre la procedencia o no de la revisión.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( STS 72/2009, de 29 de enero , entre otras muchas).
No puede estimarse que el Tribunal de instancia haya incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En su auto de 15 de diciembre de 2010 , el Tribunal dio cumplida y razonada respuesta a la petición del acusado de que se revisase la condena impuesta, abriéndosele la vía de recurso oportuna. En tales términos, no puede estimarse que se le haya producido indefensión ni que se haya incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Por otra parte la Ley Orgánica 5/2010 no prevé ninguna disposición relativa a la suspensión de la ejecución de la pena mientras se ventila la eventual revisión que corresponda y que, además, tampoco se ha solicitado. Constando además, por certificación del Secretario de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30 de junio de 2011, unida a las actuaciones, que el recurrente no ha sido expulsado del territorio nacional y se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Daroca (Zaragoza).
Al margen de lo anterior, del examen de las actuaciones, se desprende que Carmelo fue condenado a la pena de tres años de prisión y multa de 394,29 euros, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello porque fue detenido el día 10 de agosto de 2006, habiéndose desprendido de un paquete de tabaco que contenía, envueltos en una servilleta, seis envoltorios de cocaína con peso, cada uno de ellos, de 0'73, 0'66, 0'69, 0'67, 0'74 y 2'19 gramos y riqueza respectiva del 38,94%, 23,39%, 24,14%, 26,43%, 25,85% y 23,84%.
En un primer análisis, se aprecia que la pena impuesta es, con arreglo a la nueva penalidad introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, igualmente imponible en abstracto con lo que se daría la circunstancia recogida en la Disposición Transitoria Segunda para cerrar la posibilidad de revisión, tal y como ha apreciado el Tribunal sentenciador.
Esto no obstante, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se permite a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor. Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que se trata de una norma penal más favorable al reo en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior.
Como se ha expresado en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 ( STS 33/2011 ) la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. "De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable", ( STS 600/2011, de 9 de junio ).
Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
En el supuesto presente, la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (1'70 gramos), puede calificarse de escasa. Además, no se mencionan en la sentencia otras circunstancias de carácter personal del acusado, con excepción de que se encontraba en situación administrativa irregular en España.
En relación con la primera cuestión que debemos plantearnos, es decir sobre la posibilidad de aplicar el nuevo párrafo segundo del art. 368 Código Penal para la revisión de penas ya firmes, hemos de remitirnos a la doctrina ya establecida por esta Sala, en sus sentencias 646/2011 de 8 de junio , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio y 934/2011 de 14 de Septiembre , entre otras, según la cual las disposiciones transitorias de la L.O. 5/2010 de modificación del Código Penal no impiden efectivamente la revisión del a pena impuesta en aplicación del párrafo segundo del art. 368 Código Penal , pues la aplicación de éste no era posible antes de la reforma, siempre claro está que concurran las circunstancias en él previstas.
En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad (STS 448/201, de 19 de mayo).
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena impuesta al recurrente, procede constatar si puede encajarse el supuesto entre los que esta Sala ha considerado como de escasa entidad. Como ya se ha expresado la cantidad intervenida reducida a su pureza, puede calificarse de escasa, alrededor de 1'70 gramos. Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aprecia escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la sentencia 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehesión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la sentencia 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la sentencia 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura.
Aplicando estos criterios al caso actual, en el que la ocupación total fue de 1'70 gramos de cocaína, en seis envoltorios, y en el que, como se ha expresado no consta que el acusado se dedicase de forma permanente a esta actividad, no constan en la sentencia antecedentes penales y policiales y únicamente consta que se encuentra en España en situación irregular, podemos estimar que nos encontramos ante una conducta que se encuentra situada en el último escalón del tráfico, relativa a una cantidad de sustancia estupefaciente de escasa entidad, por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por la representación de Carmelo , contra auto de fecha quince de diciembre de 2.010, dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera , en que se acordó no haber lugar a revisar la sentencia de fecha 16 de enero de 2008 , dictada por dicha Audiencia; y en su virtud casamos y anulamos dicho auto, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza y seguido ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera contra Carmelo , nacido en Argelia, el día 1 de enero de 1.978, con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Said y de Fátima, de profesión descargador de pollos, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; y en cuya causa se dictó auto por la mencionada Audiencia que ha sido casado y anulado por la sentencia pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia, así como los del auto recurrido, en lo que no resulten modificados por los de esta resolución.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede revisar la sentencia inicial y condenar al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena prescrita en el grado mínimo, por no apreciar razones que justifiquen una elevación, cuantificando la pena de multa en 150 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.
Que en aplicación retroactiva de la reforma penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, procede condenar y condenamos a Carmelo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena, incluida la DECISIÓN SOBRE EXPULSIÓN.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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