STS 111/2012, 23 de Febrero de 2012
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2012:1394 |
| Número de Recurso | 11704/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 111/2012 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación legal de Jacinto , contra auto de fecha 22 de julio de 2011 que, decretó no haber lugar a la revisión de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta) de fecha 26 de noviembre de 2009 en causa seguida contra Jacinto , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora doña María Isabel Campillo García. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Con fecha 26 de noviembre de 2009, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid rollo 61/2008 , ejecutoria 84/2010, procedente de las diligencias previas 6489/2007 del Juzgado de instrucción nº 22 de Madrid, dictó sentencia por la que se condenó a Jacinto como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , a la pena de tres años de prisión y multa de 100 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día para caso de impago.
Segundo.- En virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a efectos de informar sobre si procede la revisión de la sentencia, evacuando informe en sentido de no proceder. La defensa del penado interesó la revisión.
Tercero.- La Audiencia de instancia dictó auto de fecha 22 de julio de 2011 cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:
" ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de súplica interpuesto en nombre de Jacinto contra la providencia dictada el 1 de julio de 2011, en lo relativo a la motivación de la resolución impugnada y según lo expresado en el razonamiento jurídico primero.
NO HA LUGAR a la revisión de la sentencia recaída en la presente causa".
Cuarto.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Quinto.- La representación legal del recurrente Jacinto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
I y II.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la LECrim , respectivamente, por vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los arts. 9.3 y 24.1 de la CE , e infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del CP .
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de noviembre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por providencia de fecha 8 de febrero de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 22 de febrero de 2012.
1 .- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 y 24.1 º y 2º de la Constitución .
La parte recurrente estima vulnerado el principio de legalidad al haberse interpretado por la Audiencia el artículo 368.2º del Código Penal , de manera errónea. Con cita de diversas sentencias de esta Sala, el recurrente alega que concurren en el presente caso, las circunstancias objetivas y subjetivas comúnmente exigidas por esta Sala para la aplicación de ese precepto. Así señala que la propia Audiencia subraya que la cantidad intervenida era escasa. Además, aduce que la coacusada no recurrente sostuvo que la droga intervenida era suya y que era para su autoconsumo.
La Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permitía a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Aunque la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que se trata de una norma penal más favorable en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, 26 de enero , la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ) ( STS 600/2011, de 9 de junio ).
Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio ), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
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- En el presente caso, la base fáctica de la sentencia lo constituye el hallazgo el 15 de diciembre de 20007, en el local regentado por el acusado, debajo de la barra, de seis pastillas de MDMA, once bolsitas de ketamina, con riqueza media del 68%, y 2,9 gramos de marihuana.
Los datos que ofrece el juicio histórico de la sentencia cuya revisión ha sido rechazada, no permiten subsumir el supuesto de hecho en el tipo atenuado a que se refiere el art. 368.2 del CP . Es cierto que en el plano puramente cuantitativo las cantidades aprehendidas no revisten una especial importancia. Sin embargo, existen otros elementos de juicio que no deben ser despreciados. El primero de ellos, la variedad de drogas de las que se incautaron los agentes de policía. En el factum se alude a MDMA, ketamina y marihuana. Además, se da cuenta de cómo se ofrecía a los clientes que acudían al establecimiento regentado por el recurrente una sustancia mezclada a base de cocaína, ketamina y fenacetina, todas ellas de indudable riesgo potencial por sus intensos efectos alucinógenos sobre el consumidor. No se trata, pues, de una actividad de menudeo, sino del desarrollo de una labor de distribución clandestina que tiene como escenario un establecimiento público, por más que este dato no haya tenido la correspondiente traducción jurídica en la sentencia de la que trae causa la presente ejecutoria. Por otra parte, como destaca el FJ 3º de la resolución recurrida, Jacinto no era drogodependiente que necesitara financiar su consumo, tampoco se trataba de una persona de escasa formación, en situación de desarraigo o necesitada económicamente que se viera abocada a una actividad ilícita. Por el contrario, realizó estudios en la Escuela de Idiomas, ha venido trabajando de forma continuada desde muy joven, es residente legal en España y ha sido socio de una actividad hostelera. De ahí que esas circunstancia personales hagan más intenso el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad declarada.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
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- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
Por otra vía casacional, el recurrente reproduce la misma argumentación que en el motivo anterior. Reitera que la propia Sala admitió que la cantidad era exigua e impugna el criterio utilizado para denegar esa escasa entidad (el que el acusado regentase el local).
El motivo reproduce la misma argumentación de fondo que en el motivo anterior que se hace, por lo tanto, reiterativa.
Se hacen extensivos los mismos razonamientos expuestos oportunamente y sobre su base, se desestima el motivo.
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- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Jacinto , contra el auto de fecha 22 de julio de 2011, dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en el marco de la ejecutoria núm. 84/2010. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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