STS, 20 de Febrero de 2012

En el recurso contencioso administrativo 1339/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2009 , que acuerda: " estimamos en parte el recurso interpuesto por el Procurador don Alberto Mallea Catalá, en nombre y representación de doña Constanza , contra la Resolución del Conseller de Sanidad de dos de julio de 2007, la que declaramos contraria a derecho y anulamos, dejándola sin efecto. Reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en 30.000 euros, más los correspondientes intereses legales desde el 29 de junio de 2003 hasta el día de su pago. No hacemos expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Constanza se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de febrero de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Houston Casualty Company of Europe Seguros y Reaseguros, SA, y la Abogada de la Generalidad Valenciana por sendos escritos de 28 de julio de 2010 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 16 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 7 de febrero de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación y defensa de Doña Constanza interpone recurso de casación 527/2010 contra la sentencia estimatoria de fecha 30 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, en el recurso núm. 1339/07 , deducido a instancias de aquella contra la Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 2 de julio de 2007, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 20 de junio de 2003, con motivo de la asistencia sanitaria dispensada durante su embarazo en el Hospital de la Marina Baixa. Resuelve la Sala anular el acto y reconocer el derecho de la actora a ser indemnizada en 30.000 euros, más los correspondientes intereses legales desde el 29 de junio de 2003 hasta el día de su pago.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que en el SEGUNDO plasma la esencia de la pretensión actora.

En el TERCERO declara que "descartada la exigencia de responsabilidad patrimonial tanto por contraindicación de los medicamentos prescritos a la actora como por mala praxis médica en la realización de la cesárea, la cuestión litigiosa se centra en determinar si hubo error en la aplicación de las técnicas de diagnóstico... prenatal y, en su caso, si tal error impidió a los padres optar por la continuación o interrupción del embarazo aunque, ciertamente, se trate de una posibilidad".

Tras ello reproduce parcialmente la STS de 20 de diciembre de 2007 sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Ya en el CUARTO analiza el deber de información establecido en el art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril y la ulterior Ley 41/2002.

A continuación señala que la administración sanitaria "debe informar a la embarazada sobre si existe este riesgo y ésta poder estar en condiciones de decidir si seguir adelante o no con el embarazo, sin que quepa a tenor de la legislación vigente impedir o dificultar la toma de dicha decisión.

Así, en este caso, aunque tampoco se haya expresado con claridad la voluntad de interrumpir el embarazo de haber concurrido causa legal para ello, es evidente que, dado el estado de la madre y, como se indicaba en la información inicial que se le suministró por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Marina Baixa acerca qué era el diagnóstico prenatal, la omisión de una ecografía de alta resolución alrededor de la 20 semana, no permitió la constatación en el feto de defectos en el tubo neural y, en consecuencia, ninguna decisión se pudo adoptar sobre la continuación o interrupción del embarazo, lo cual constituye una infracción de la lex artis porque, como se ha dicho, la Administración tiene el deber de informar con precisión y puntualidad para entender que se ha respetado el derecho a la libre elección legalmente reconocido.

Esta Sala no puede apreciar una relación de causalidad entre dicha omisión y los defectos del tubo neural del feto, por lo que, a efectos de indemnización, tan sólo cabe referirla al daño moral de los padres por no haber podido optar en plazo legal entre la continuidad o la interrupción del embarazo fijándola en 30.000 euros, ya que, aparte de la omisión de la adecuada prueba de diagnóstico prenatal, ninguna otra omisión o negligencia médica se aprecia en este caso". Reproduce luego la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2008 .

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA atribuye incongruencia a la sentencia con vulneración de los arts. 24.1. CE y 67.1 LJCA .

Afirma que en la argumentación se rechaza la existencia de mala praxis en el parto. Hace alegaciones respecto a la denegación de la práctica de prueba sobre la materia. Sostiene se quería probar la existencia de errores concatenados por lo que pide la reposición de las actuaciones al momento en que se cometió dicha falta.

1.1. Refuta el recurso la administración autonómica.

Denuncia deficiente técnica procesal al hablar de fundamentos de derecho así como alegatos sin encardinarlos en motivo alguno de la LJCA, art. 88 .

Respecto al primer motivo rechaza la existencia de incongruencia así como que se pretenda revisar la prueba.

1.1. También la aseguradora objeta deficiente técnica procesal.

Rechaza el primer motivo sobre denegación de prueba al no explicar de qué concreta manera la práctica de la prueba denegada habría podido incidir en el fallo de la sentencia.

2. Un segundo motivo que denomina fundamento de derecho segundo alega que la sentencia fija como probadas cuestiones que ponen de relieve que la administración sanitaria reincide en la omisión de práctica de pruebas prenatales que deben conllevar una indemnización superior.

   2.1. La aseguradora pide su inadmisión al no citarse motivo alguno en que se ampara.

3. Un tercer motivo, denominado fundamento de derecho tercero, al amparo del art. 88. 1. d) LJCA alega vulneración del art. 139 LRJAPAC, por error evidente en la cuantificación al no referirse a ningún baremo objetivo.

   3.1. La administración muestra su disconformidad a los motivos tercero y cuarto que pretenden combatir el "quantum indemnizatorio" por daño moral lo que no cabe en sede casacional.

   3.2. La aseguradora pide su inadmisión al sostener falta el juicio de relevancia.

4. Un cuarto motivo, denominado fundamento de derecho cuarto, invoca la evolución de la jurisprudencia en la cuantificación de los daños morales, negligencias médicas en diagnósticos prenatales, con cita, entre otras, de la STS de 23 de diciembre de 2009, rec casación 1364/2008 , de esta Sala y Sección y de la Sentencia de 24 de octubre de 2008, rec 969/2008, de la Sala Civil . Realiza en una amplia cita de Sentencias de la Sala Civil. También de esta Sala con aplicación del baremo como referencia.

   4.1. La aseguradora pide su inadmisión al no citarse, al igual que en el llamado fundamento segundo, motivo alguno en que se ampara. No obstante adiciona que no es revisable el daño moral en sede casacional.

Antes de entrar en el examen de los motivos, y dados los alegatos de las partes recurridas, conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

La necesidad de concretar los motivos invocados ( sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas. No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( sentencia de 30 de marzo de 2009, rec. casación 10442/2004 ).

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

No cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos ( STS 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. No es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008, rec. casación 899/2006 ).

Tampoco es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ). Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( sentencia de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y sentencia 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

Sentado lo anterior procede despejar ya la inadmisibilidad de los motivos segundo y cuarto, articulados bajo la denominación de fundamentos de derecho segundo y cuarto por no responder a lo que corresponde a un recurso de casación.

Ambos adolecen de falta de invocación de motivo en que se amparan a tenor del art. 88. 1. LJCA .

Y, a mayor abundamiento, el segundo, para el caso de que se articulase al amparo del apartado d) no invoca precepto alguno conculcado.

No se acogen segundo ni cuarto.

Hemos explicitado en el razonamiento tercero cuál es la razón de ser de un recurso de casación y como debe articularse sin que incumba al Tribunal sustituir a la parte recurrente.

Se observa que si bien el primer motivo se articula por incongruencia omisiva, falta de respuesta a la mala praxis acontecida durante el embarazo, en realidad toda la argumentación se dirige a combatir la denegación de la prueba con petición de incremento de indemnización al tiempo que se pide reposición de las actuaciones por omisión de las pruebas solicitadas.

Resulta, pues, un motivo deficientemente formulado al entremezclar argumentos de distinta naturaleza (incongruencia y falta de prueba).

No prospera el primer motivo.

Para resolver el tercer motivo hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.

Y resulta patente que el daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003, Sección Sexta ).

Siguiendo con la doctrina de esta Sala hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) sobre que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al respecto.

También en la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos referencia a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002, Sección Sexta , para insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso de casación 2534/2005, Sección Sexta ). O, en términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010, recurso de casación 650/2006 , con mención de otras anteriores, no es revisable en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia invoca otra precedente, la de 22 de octubre de 2001 , acerca de que al Tribunal de casación aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los hechos declarados probados.

Avanzando más hemos de subrayar que la Sentencia de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso de casación 4925/2005 , (con cita de otras anteriores) declara que solo cabe la revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre valoración de la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.

La revisión solo es posible cuando la cuantía es desproporcionada y arbitraria en razón de las circunstancias concurrentes tal como pone de relieve, con invocación de otras sentencias anteriores, la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, recurso de casación 857/2008, Sección Cuarta , al apreciar la existencia de un acto imprudente de la perjudicada (ingestión de cuchara que se aloja en estomago) para reducir la cuantía. O la Sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación 5528/2005, Sección Sexta , que la incrementa (diagnóstico médico erróneo de un hombre relativamente joven que quedó permanentemente incapacitado para una vida normal) al ser manifiestamente baja por debajo del límite mínimo de lo razonable atendiendo al criterio indemnizatorio usualmente seguido por la Sala en supuestos similares sin necesidad de atender a los baremos recogidos en las normas sobre seguros en razón de que no son vinculantes y solo tienen un carácter orientador.

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer no puede prosperar la pretendida revisión de la cuantía indemnizatoria. Estamos en un ámbito carente de baremo orientativo alguno.

La Sala explicita las razones a las que atiende para fijar la cuantía por daños morales (omisión del diagnóstico prenatal) así como rechaza otra omisión o negligencia sin que existan elementos que permitan reputar arbitraria la suma fijada atendiendo a los argumentos con que se combate la sentencia.

No se acoge el tercero.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala la cantidad de 1.500 euros a cada parte recurrida. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,