STS 149/2012, 22 de Febrero de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara, instruyó sumario 2/2010 contra Juan Alberto , por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección primera, que con fecha trece de junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- Sobre las ocho de la mañana del día 30 de junio del 2009, Doña Micaela , acudió al garaje sito en la Plaza Jokin Zaitegi de la localidad de Mondragón para coger su vehículo Nissan Micra, modelo DB-....-ES , con el que se desplazaba habitualmente a su lugar de trabajo. El lugar en cuestión era una plaza de garaje cerrado utilizada por Doña Micaela para guardar su vehículo, aunque dentro del habitáculo también se guardaban bicicletas y otros enseres de su entonces todavía marido, y copropietario del inmueble, D. Juan Alberto y de sus hijos.- Tras introducirse dentro del garaje comunitario, Micaela se encaminó a su garaje particular. Al ir a abrirlo, se percató de que la puerta no estaba cerrada con llave. No era la primera vez que ocurría, por el que el hecho no le alarmó especialmente, y procedió a introducirse en el interior. Al dirigirse hacia la puerta del conductor, vio a Juan Alberto , a quién hasta ese momento no había visto, detrás de la puerta, agazapado y le espetó, "¿qué haces aquí?. De forma prácticamente inmediata Juan Alberto se acercó hacia ella llevando en la mano un trapo o pañuelo impregnado con alguna sustancia que desprendía un olor fuerte, tal que alcohol o similar, con el cual le tapó la boca. Ella intentó liberarse del pañuelo, pero él no le dejaba, y comenzaron a forcejear. En la pelea, ella se cayó encima de las bicicletas de montaña que estaban en el lugar, y Juan Alberto cayó encima de ella. A Micaela se le rompieron las gafas. Ella intentaba pedir ayuda, gritando, para ver si alguien de los garajes cercanos le ayudaba. De las bicicletas cayeron al suelo, Juan Alberto le destapó la boca, le agarró fuertemente del cuello, mientras le decía "cállate, que sino te voy a rajar el cuello", le apretaba la cabeza contra el suelo, para conseguir tenerla inmovilizada. Le dijo que sino se callaba iba a contratar a unos rumanos para que cortasen las piernas a su padre, que era muy fácil.- Ella veía que no podía salir de ese agujero, y rápidamente empezó a intentar calmar a Juan Alberto , le dijo que se tranquilizara, que iba a volver con él. Ella le preguntó a él si le quería. Se levantaron los dos del suelo, y dado que la puerta del garaje estaba abierta, Juan Alberto se acercó para cerrarla, colocando el palo de una escoba a modo de cierre para atrancar la puerta. Se volvió hacia ella, le besó y le empezó a tocar los pechos, ella le dijo que no, que no hiciera eso, empezó a llorar, bastante fuerte, para ver si alguien le oía, él le volvió a tapar la boca para que se callase. Juan Alberto le condujo su mano hasta su pene, metió su propia mano entre los pantalones de su mujer, y le empezó a masturbar. Ella estaba apoyada en el coche, en su parte trasera, él le dijo que fueran dentro del vehículo para mantener relaciones sexuales, pero ella se negó, le dijo que mejor fuera, que tenían más sitio. Se fueron hacia la parte delantera del vehículo, hacia el capó, ella se quitó los pantalones, y las bragas. Micaela se tumbó sobre el vehículo, luego él le metió los dedos en la vagina, le empezó a masturbar, le pidió que le hiciera una felación, le agarró de la cabeza y se la bajó hasta su pene, le metió la boca en su pene, ella tenía arcadas, y notaba que a él le costaba eyacular, se tumbaron los dos y finalmente él eyaculó, y se limpió con un trapo amarillo que había en el lugar. Mientras mantenían relaciones, ella intentaba darle con el culo a la puerta de entrada del garaje, para ver si se caía el palo de la escoba y podía, aún estando sin pantalones, salir del lugar, para alcanzar la salida del garaje y una vez en la panadería cercana, pedir ayuda. Esta situación duró hasta las nueve de la mañana más o menos, y al terminar él le preguntó si le había gustado, ella le dijo que había sido como otra veces, y él le contestó que había sido mejor que nunca. El siguió como si no hubiera pasado nada, ella le seguía la corriente, porque todavía no habían salido de allí, así que le dijo que como tenía restos de sudor en la camisa, tenía que ir a cambiarse de ropa. Juan Alberto se ofreció para que subiera ella también al domicilio familiar a arreglarse un poco, pero ella le comentó que tenía una reunión en el trabajo a las ocho y media de la mañana, que le estarían esperando, y que ya se arreglaría por el camino.- El abrió la puerta del garaje.- A bordo del vehículo de Micaela salieron del garaje. La Sra. Micaela le llevó y le dejo en casa, le dio un beso y se dirigió de forma inmediata, las 9.04 horas del día de autos, a la Comisaría de la Ertzaina de Bergara a denunciar estos hechos.- Previamente al día de autos, ella se había marchado con sus hijos del domicilio familiar, y el viernes anterior la pareja se había reunido en una cafetería de la localidad, donde ella ya le había manifestado que no quería volver a residir con él en el domicilio familiar.- Micaela fue atendida antes de las diez de la mañana del día de autos, por el servicio de urgencias del Hospital del Alto Deba, destacando a la exploración física, varias lesiones por abrasión en cara, de predominio en el lado izquierdo, hematoma en labio inferior, así como erosiones en labios, zona de nariz con inflamación, en barbilla, en zona frontal y en mejillas. En hombro izquierdo zona de contusión eritematosa con excoriación de la piel superficial, doloroso a la palpación y otra lesión similar en zona escapular derecha. No se objetivan lesiones en ambas mamas, aunque refiere ambos pezones más sensibles, algo doloridos. No se objetivan lesiones en tórax, abdomen, glúteos, zona púbica, genitales externos, periné, ano, ni genitales internos.- Micaela se encontraba muy asustada, nerviosa.- Tales lesiones tardan en sanar entre 4 a 7 días, impidiendo la realización de la vida con normalidad los 2 a 4 primeros días. Se aconseja la colocación de frío local y la toma de anti-inflamatorios si dolor y ansiolíticos si persistiera el cuadro de afectación psicológica que presentaba. SEGUNDO.- El acusado, diagnosticado de trastorno disociativo inespecífico padece un trastorno de personalidad no especificado, con rasgos disfuncionales de carácter, compatibles con anomalía mixta de personalidad, condicionando tales patrones de personalidad, un estilo de vida, sus tendencias cognitivas, afectivas y comportamentales.- El acusado presenta además un consumo abusivo y perjudicial de alcohol.- En el momento de comisión de estos hechos, el acusado comprendía la significación antijurídica de sus actos y actuó de acuerdo a esta comprensión".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Debemos condenar y condenamos a Juan Alberto como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 y 179 del Código Penal concurriendo las agravantes de parentesco y aprovechamiento del lugar, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Micaela , su domicilio, lugar de trabajo, y en general, cualquier lugar en el que se encuentre, por tiempo de quince años así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.- Se le imponen las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 LECrim ., al considerarse infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, esto es, el artículo 179 en relación con el 178, ambos del Código Penal, teniendo en cuenta los hechos que se declaran probados. SEGUNDO .- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 LECrim ., al considerarse infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, esto es, el artículo 22.2 del Código Penal , teniendo en cuenta los hechos que se declaran probados. TERCERO .- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 LECrim ., basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del juzgador al entender que no concurre en la persona del Sr. Juan Alberto circunstancia eximente ni atenuante alguna de su responsabilidad. CUARTO .- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 LECrim ., basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del juzgador al entender que concurre en la persona del Sr. Juan Alberto la circunstancia agravante de prevalimiento de las circunstancias del lugar. QUINTO .- Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 851 LECrim ., al existir manifiesta contradicción entre los hechos considerados probados. SEXTO .- Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 851 LECrim ., al entender esta parte que se consignan en la sentencia recurrida como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. SÉPTIMO .- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al resultar lesionados, entre otros, los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución y 6.1 , 2 y 3.d) y 8.1 , 9 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que tutelan los derechos a no ser abocado a la indefensión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la tutela judicial efectiva, al principio de legalidad, a un juez imparcial, a la seguridad jurídica, a la igualdad y a la intimidad.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de febrero de 2012.

El recurrente ha sido condenado en la instancia como autor de un delito de violación ( arts. 178 y 179 CP ), concurriendo como agravante la circunstancia mixta de parentesco ( art. 23 CP ) y como agravante simple el aprovechamiento del lugar ( art. 22.2ª CP ), a las penas de nueve años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo y, en general, a cualquier lugar en el que se encuentre por tiempo de quince años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, con imposición de las costas causadas, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

De los siete motivos articulados en su recurso, los ordenados en quinto y sexto lugar invocan sendos quebrantamientos de forma, por lo que, por razones de sistemática, merecen ser examinados con carácter preferente [ art. 901 bis a) LECrim ].

En el primero de ellos se denuncia una manifiesta contradicción fáctica ( art. 851.1 LECrim ), que conecta el recurrente con diversas expresiones del relato de hechos probados. En concreto, cuestiona que se diga, por un lado, que «le tapó la boca» , que « ella intentó liberarse del pañuelo, pero él no le dejaba, y comenzaron a forcejear» , que en el seno de la pelea «ella se cayó encima de las bicicletas de montaña» y que «de las bicicletas cayeron al suelo, Juan Alberto le destapó la boca» , y, por otro, que entremedias afirme el hecho probado que «ella intentaba pedir ayuda, gritando» . Estima inviable que una persona grite, pidiendo auxilio, mientras otra mantiene su boca tapada con un pañuelo para impedir precisamente que articule sonido alguno.

Este vicio formal que denuncia el recurrente ha sido objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala (por todas, víd. STS núm. 360/2010, de 22 de abril ), que han sostenido pacífica y reiteradamente que requiere: 1) Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa no solamente que sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y particularmente determinante de una incompatibilidad intrínseca al relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos; 2) Que sea interna, en el sentido de que emane directa e indirectamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los vocablos, expresiones o pasajes utilizados en su narración; 3) Que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y 4) Que sea relevante, en el sentido de que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo.

Lo que afirma literalmente el hecho probado es que el hoy recurrente, quien se hallaba agazapado esperando a su esposa detrás de la puerta del garaje individual, propiedad de ambos, sito dentro de un garaje comunitario, tras aparecer ella se le acercó «llevando en la mano un trapo o pañuelo impregnado con alguna sustancia (...) con el cual le tapó la boca. Ella intentó liberarse del pañuelo, pero él no le dejaba, y comenzaron a forcejear» . En esta situación, «ella se cayó encima de las bicicletas de montaña que estaban en el lugar y Juan Alberto cayó encima de ella» , rompiéndose las gafas de la mujer. Se dice a continuación que «ella intentaba (el subrayado es nuestro) pedir ayuda, gritando, para ver si alguien de los garajes cercanos le ayudaba» , cayendo después ambos al suelo, donde el acusado «le destapó la boca, le agarró fuertemente del cuello mientras le decía "cállate, que si no te voy a rajar el cuello", le apretaba la cabeza contra el suelo para conseguir tenerla inmovilizada» , diciéndole al propio tiempo que si no se callaba «iba a contratar a unos rumanos para que le cortasen las piernas a su padre, que era muy fácil» .

De las frases que entrecomilla el recurrente no deriva la pretendida contradicción, pues, según queda expuesto, se describe una situación en la que víctima y agresor forcejean vivamente, por lo que en el curso de la misma no necesariamente el ahora recurrente hubo de mantener tapada la boca de la víctima con la misma presión en todo momento, consiguiendo que efectivamente ésta no gritara. De hecho, ante el movimiento de caer primero sobre las bicicletas y después sobre el suelo lo razonable es entender que la presión ejercida sobre la boca cediera en cierto grado. En cualquier caso, tampoco resulta irreconciliable por sí mismo un acto como éste y el hecho de que la víctima se vea absolutamente impedida para emitir sonidos y solicitar algún género de auxilio, lo que de hecho, según hemos recalcado, sólo se dice que «intentó». Si durante el desarrollo de la agresión, cercana a la hora de duración según se afirma en otro pasaje fáctico, terceras personas visitaron también el garaje es algo que el hecho probado ni afirma ni desmiente, pero en cualquier caso lo relevante aquí es que la petición de auxilio de la víctima no fue escuchada o atendida de manera efectiva por nadie que pasara por la zona.

En segundo término, para el recurrente existe otra contradicción cuando se dice que la víctima «se tumbó sobre el vehículo» y que «posteriormente se tumbaron los dos» , ya que inmediatamente después se afirma que «mientras mantenían relaciones, ella intentaba darle con el culo a la puerta del garaje para ver si se caía el palo de la escoba y podía salir del lugar» . Considera imposible que, si se hallaban -como dice la sentencia- tumbados sobre el capó del coche, entretanto tratara su ex-esposa de abrir la puerta en la forma descrita.

Tampoco en este caso asiste razón al recurrente, que lo que hace es sesgar el contenido del párrafo tercero de la narración histórica, mucho más rico en detalles, y del que se sigue sin dificultad que víctima y agresor estuvieron sucesiva y alternativamente tumbados sobre el vehículo por un indeterminado espacio de tiempo, por lo que en tal situación es perfectamente aceptable la afirmación fáctica cuestionada. De hecho, ésta es la situación que refleja posteriormente el Tribunal en la fundamentación probatoria y, en concreto, en el apartado 3.1 del F.J. III, dedicado al estudio de lo declarado por la víctima.

El motivo, por lo tanto, debe ser íntegramente desestimado.

El quebrantamiento de forma desarrollado como motivo sexto, asimismo amparado en el art. 851.1 LECrim , plantea una predeterminación del fallo relacionada con las siguientes afirmaciones de la sentencia: 1) Que esperara a su mujer «detrás de la puerta, agazapado» [Hecho Probado 1, ap. 2]; 2) Que «no recuerda si una vez dentro tuvo que encender o no la luz, pero piensa que la luz estaba apagada» [Juicio de Hecho, III.3.1]; 3) Que «ella veía que no podía salir de ese agujero» [Hecho Probado 1, ap. 3]; 4) Que «él le dijo que fueran dentro del vehículo para mantener relaciones sexuales, pero ella se negó» [Hecho Probado 1, ap. 3]; 5) Que «él le dijo que fueran dentro, pero ella pensó que dentro del vehículo la salida sería aún mucho más difícil, tenía mucho miedo, por lo que le dijo mejor fuera» [Juicio de Hecho, III.3.1]; 6) Que «salieron del garaje y le dejó en casa, le dio un beso, aparentando una normalidad que estaba muy lejos de lo que ella sentía» [Juicio de Hecho, III.3.1]; 7) Que «le agarró de la cabeza y se la bajó hasta su pene, le metió la boca en su pene» [Hecho Probado 1, ap. 3]; 8) Que «ella le seguía la corriente, porque todavía no habían salido de allí» [Hecho Probado 1, ap. 3]; y 9) Que «en el momento de comisión de estos hechos, el acusado comprendía la significación antijurídica de sus actos y actuó de acuerdo a esta comprensión» [Hecho Probado 2, ap. 3]. Argumenta, en esencia, que tales expresiones, a través de las cuales se introducen aspectos relacionados con la tipicidad y el grado de imputabilidad del procesado, constituyen apreciaciones subjetivas del Tribunal, carentes del necesario refrendo probatorio.

En primer término, debemos recalcar que el propio recurrente admite que las expresiones numeradas como 2), 5) y 6) figuran entre la fundamentación probatoria -en concreto, en el ap. III.3.1 de la misma-, por lo que, siendo ajenas al «factum» que se dice viciado, no pueden ser predeterminantes del fallo. Ninguno de los restantes datos fácticos reseñados incurre tampoco en el defecto alegado, y ello porque, tal y como de forma reiterada viene señalando este Tribunal de Casación (v.gr. STS núm. 1153/2009, de 12 de noviembre ), la predeterminación del fallo que contempla el art. 851.1 LECrim exige para su apreciación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean, por lo general, asequibles tan sólo para los juristas o técnicos, y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. Así pues, no concurre, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando, como es el caso, se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (entre las más recientes, STS núm. 1118/2010, de 10 de diciembre , y las que en ella se citan). La propia reinterpretación que de cada una de dichas afirmaciones realiza el letrado en su escrito, para extraer de las mismas conclusiones de técnica jurídica, evidencia la improcedencia de la queja, que deber ser desestimada.

Descartados los anteriores, retomamos el comienzo del recurso, en cuyo primer motivo se estima infringida la legalidad penal por haber sido aplicados los arts. 178 y 179 CP ( art. 849.1 LECrim ). Manteniendo el argumento defensivo de instancia, sostiene el recurrente que obró en todo momento bajo el firme convencimiento de que las relaciones sexuales mantenidas con quien aún era su esposa "eran libremente consentidas y mutuamente deseadas" (sic), afirmación que resulta plausible a la vista de los hechos declarados probados.

Pero olvida que este cauce casacional no puede suponer otra cosa que la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos, tal y como hayan sido declarados probados, en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, labor que necesariamente ha de partir, como principio esencial, de la intangibilidad de la narrativa llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se haya alcanzado acerca de la realidad de lo acontecido como consecuencia de la valoración del material probatorio ( SSTS núm. 297/2009, de 20 de marzo ; 952/2008, de 30 de diciembre ; 924/2008, de 22 de diciembre ; ó 841/2008, de 5 de diciembre , entre otros muchos). Y en este caso se afirma sin ningún género de dudas que durante el forcejeo entre ambos -recordemos que la mujer llegó a caer sobre unas bicicletas y después al suelo, fracturándosele las gafas- el procesado agarró fuertemente a su esposa por el cuello, al tiempo que le destapaba la boca y le decía que se mantuviera callada porque «si no le iba a rajar el cuello» y a «contratar a unos rumanos para que cortasen las piernas a su padre» , apretándole entretanto la cabeza contra el suelo para conseguir mantenerla inmovilizada. En tal situación de violencia, que el procesado simultaneó con esas expresiones claramente intimidatorias, la víctima se apercibió de que no podría escapar abandonando el garaje por sí sola, razón por la que, para evitar un mal mayor, terminó deponiendo su inicial y relevante resistencia a la agresión. La fuerza empleada por el procesado fue lo bastante intensa y duradera como para vencer la resistencia que pudiera oponer cualquier víctima en condiciones normales. A ello se suman los males con los que el procesado asimismo la amenazó, dirigidos hacia un familiar directo de ésta y perfectamente conocido del recurrente, males que en la situación de aislamiento descrita indudablemente resultaban de suficiente gravedad como para inhibir una mayor oposición de la persona amenazada, que sólo entonces cedió a los propósitos lascivos del agente, ante el temor de sufrir -ella misma o sus allegados- un mal aún mayor, racionalmente creíble y con capacidad, por ello, de afectar sus concretos resortes defensivos. En esta situación, las relaciones sexuales que ambos mantuvieron acto seguido se hallaban absolutamente privadas de un consentimiento libremente prestado por parte de la mujer, como pretende el recurrente. Concurren, por lo tanto, cuantos elementos definen el delito de agresión sexual, en su forma agravada de violación. Recordemos que no es exigible que quien defiende su libertad sexual mantenga una posición heroica a ultranza, pero sí seria, real y que demuestre claramente su negativa, de modo que "ni la fuerza física desatada contra la mujer para vencer su resistencia es preciso que alcance un grado tal de irresistibilidad que haga totalmente imposible cualquier oposición a los actos del sujeto activo, ni la intimidación ha de entenderse de un modo tan radical que suponga una violación moral generadora de una invencible inhibición psíquica, bastando con que la resistencia opuesta por la mujer sea real, decidida y de suficiente entidad, mientras no adquiere el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior" .

En verdad, omite el procesado esa situación preliminar, violenta e intimidatorio, para discutir la declaración de hechos desde la valoración probatoria, lo que no sólo no tiene cabida por esta vía casacional, sino que se reitera con más acierto en el último motivo de queja, por lo que en este aspecto nos remitimos a lo que luego se dirá.

Se desestima el motivo.

En el segundo motivo, de nuevo por vía de infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), denuncia la indebida aplicación de la agravante de aprovechamiento de lugar ( art. 22.2ª CP ). Considera que, ni desde la perspectiva del espacio físico en el que acontecieron los hechos -interior de un garaje particular que, a su vez, se ubica dentro de otro comunitario, con el que comunica directamente- ni desde la perspectiva temporal -ocho de la mañana de un martes laborable, por lo que era altamente probable que otros usuarios del inmueble accedieran al mismo- cabe entender concurrente el elemento de elección del lugar para una más segura ejecución del delito que exige dicha circunstancia agravatoria, y que el Tribunal de instancia apreció desde una visión meramente subjetiva, sin refrendo bastante en los hechos probados como tampoco en el acervo probatorio practicado. En similares términos se pronuncia el motivo cuarto, que por la vía del error de hecho ( art. 849.2 LECrim ) viene a denunciar idénticas circunstancias con referencias al acta de inspección ocular técnico-policial (F. 165 a 191), del que no obstante no designa particulares. Ambos motivos merecen ser estudiados conjuntamente.

Al apreciar la agravante, el Tribunal de instancia reconoce expresamente que cabía la posibilidad potencial de que los gritos de la víctima fueran oídos por los demás vecinos que ese día accedieran al garaje para coger sus respectivos vehículos, como cualquier otro día laborable a primera hora de la mañana (F.J. 5, ap. 2), no obstante lo cual considera que tal hipótesis de auxilio quedó cercenada o muy limitada desde el momento en que el procesado se introdujo subrepticiamente en el recinto y esperó a la víctima en la oscuridad del garaje individual, procediendo a bloquear la puerta de acceso una vez que había vencido su libre voluntad. Pero el ocultamiento así descrito no guarda verdadera relación con la agravante en cuestión, pues lo que el art. 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica es un complejo de circunstancias ambientales cuyo común denominador es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor. Como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta Sala, el fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito. Hemos dicho también que esta agravante ha de ser interpretada con carácter restrictivo en los delitos contra la libertad sexual, como es el presente, ya que se trata de tipos delictivos que, por sus propias características, generalmente precisan un alejamiento respecto de cualquier género de publicidad o conocimiento por terceros, de modo que lo habitual es que el autor, más allá del concreto lugar geográfico escogido, busque un escenario en el que el éxito en sus propósitos lascivos sea lo más favorable posible ( SSTS núm. 396/2008, de 1 de julio , y 510/2004, de 27 de abril ). Se ha descartado así su concurrencia, por ejemplo, cuando de la narración fáctica no se desprende que la vivienda en la que se ejecutó la agresión, integrada en un edificio, dispusiera de especiales condiciones de aislamiento sonoro, habiéndose desarrollado la agresión en un día y hora en que no resultaba difícil encontrar vecinos ( STS núm. 96/2006, de 7 de febrero ).

Similar criterio resulta aplicable en este caso, donde, a tenor de la resultancia fáctica, el garaje individual en el que se produjo la violación se encuentra enclavado dentro de un garaje comunitario, por lo que la propia víctima trató de pedir auxilio «para ver si alguien de los garajes cercanos le ayudaba» . Se dice también que, después del forcejeo inicial y una vez que la mujer, para tratar de calmar a su marido, le dijo que iba a volver con él, éste «dado que el garaje (individual) estaba abierto» atrancó la puerta de entrada «con el palo de una escoba» , respecto de lo cual es importante destacar lo que viene a aclarar el F.J. III, ap. 3.1, en cuanto a que «la manilla estaba estropeada» , según manifestaciones de la propia agredida. De cuanto antecede se colige que el lugar de comisión del delito resultaba inidóneo objetiva y subjetivamente a los fines de la agravante señalada. Así, al tratarse de una propiedad común a la víctima y al autor, ambos eran plenamente conscientes de la altamente probable afluencia de otros vecinos a esas horas. Ello necesariamente elimina el presupuesto subjetivo, en el sentido de que el agresor seleccionara tal lugar con la deliberada finalidad «ex ante» de asegurarse la mejor consecución de sus propósitos libidinosos para colocar a su mujer bajo una situación de mayor indefensión, sino porque en dicho lugar sabía iba a encontrarla. Precisamente durante el momento de mayor tensión y violencia entre ambos, siguiendo de nuevo la narración histórica, se nos dice que la puerta del garaje se hallaba abierta y, por ello, accesible por terceros que eventualmente pudieran haber escuchado los gritos de la víctima y acudido en su auxilio, lo que no sucedió. Es después, una vez vencida su voluntad y, por lo tanto, sin oponer ya mayor resistencia, cuando el hoy recurrente procedió a cerrar la puerta en las condiciones antes vistas y se produjo el acceso carnal, durante lo cual la mujer ya no trató de gritar para ser auxiliada por terceros.

A la vista de las características espaciales y temporales así descritas, ha de descartarse que estén presentes los requisitos, objetivos y subjetivos, necesarios para que el habitáculo en el que se produjo la violación pueda ser considerado un lugar particularmente desamparado del que el autor se prevalió con fines lascivos.

En consecuencia, el motivo es estimado, con los efectos sobre la pena de prisión que se expondrán más adelante.

En tercer lugar, de nuevo por el cauce del error de hecho ( art. 849.2 LECrim ) cuestiona el recurrente que la Sala de instancia rechazara toda atenuación y/o exención en su grado de responsabilidad, atribuyéndole una plena imputabilidad pese a reconocer expresamente en el Hecho Probado 2º que está «diagnosticado de trastorno disociativo inespecífico» y que padece «un trastorno de personalidad no especificado con rasgos disfuncionales de carácter, compatibles con anomalía mixta de personalidad, condicionando tales patrones de personalidad un estilo de vida, sus tendencias cognitivas, afectivas y comportamentales» , además de presentar «un consumo abusivo y perjudicial de alcohol» . Considera que estos trastornos, asociados al abuso del alcohol y al estrés emocional derivado de la separación conyugal, debieron tenerse por factores suficientes para alterar y condicionar su voluntad y autocontrol. Como documento que viene a evidenciar tales extremos, cita el informe del Psicólogo Forense obrante a los F. 205 a 215.

No sólo no designa el recurrente los particulares de este informe de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que tampoco nos encontramos ante uno de los excepcionales supuestos en los que un informe de esta naturaleza puede ser tenido por «documento» a los efectos del art. 849.2º LECrim , y que la jurisprudencia concreta en: a) Que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; o bien b) Que, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes de las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( STS núm. 301/2011, de 31 de marzo , entre otras muchas).

La Sala de instancia dedica a esta cuestión un extenso apartado 3, dentro del F.J. 5º, en el que precisamente analiza con amplio detalle el contenido del informe referido por el recurrente. Aquietándose a las conclusiones del mismo, así como a lo manifestado por su emisor durante el plenario en cuanto a lo intacto de las facultades cognitivas del explorado al tiempo de cometer los hechos, llega a la afirmación que incorpora al último inciso del Hecho Probado 2º, en el sentido de que, no obstante los trastornos citados, que expresamente se reconocen, el procesado «comprendía la significación antijurídica de sus actos y actuó de acuerdo a esta comprensión» . El punto más complejo del análisis del Tribunal estriba en la valoración de una posible afectación de sus facultades volitivas, lo que igualmente descarta la Audiencia al sopesar, por un lado, que el citado informe, único aportado a las actuaciones, se basa a su vez en un diagnóstico psiquiátrico que data del año 2001, es decir, muy alejado del 30/06/2009 en que se cometió la agresión y sin que haya otras informaciones médicas que actualicen el estado del informado; por otro, tienen en cuenta la ausencia de valoraciones concluyentes por el forense respecto del aspecto volitivo, por lo que, no habiendo en realidad constancia de una base biopatológica de enfermedad mental y a falta de otras pruebas determinantes sobre este aspecto -a lo que cabe añadir su percepción directa del procesado a su presencia- rechazan que haya mínima prueba que avale una posible afectación volitiva al tiempo de los hechos, en cualquiera de sus grados.

Con este proceder, el Tribunal se aquieta a las conclusiones médicas sometidas a la contradicción de las partes, al tiempo que, en lo que aquéllas no permiten esclarecer, aporta un razonamiento plenamente ajustado a las reglas de la lógica y a la doctrina de esta Sala, según la cual se niega capacidad para reducir la imputabilidad a los trastornos de la personalidad si no van asociados a trastornos neuróticos o a otras patologías que confluyan en la personalidad del sujeto, alterando su capacidad intelectiva y volitiva en la conducta realizada (víd. SSTS núm. 813/2007, de 10 de octubre ; 735/2007, de 18 de septiembre ; 180/2007, de 6 de marzo ; ó 5/2011, de 25 de enero , citada esta última por el órgano "a quo").

En consecuencia, la ausencia de fundamento del motivo hace que deba ser desestimado.

Finalmente abordaremos el último de los motivos del recurso que, con cita de los arts. 5.4 LOPJ , 24.1 y 2 de la Constitución, y 6.1 , 2 y 3.d ), 8.1 , 9 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, al juez imparcial, al principio de legalidad, a la seguridad jurídica, a la igualdad y a la intimidad (sic). De este amplio elenco de derechos fundamentales y principios que se dicen lesionados, en realidad sólo uno es el que centra el desarrollo de su queja, cual es el derecho a la presunción de inocencia, pues estima el recurrente que, analizados los escritos de acusación, en ningún momento se afirma en ellos que fuera consciente de que su esposa no deseaba mantener relaciones sexuales con él, no habiendo existido mínima actividad probatoria que avale tal conclusión y sí, por el contrario, que se prestó libremente a mantener relaciones, dado que ella misma le manifestó que iban a reanudar su relación conyugal.

Como en motivos anteriores, lo que viene a discutir el recurrente es la constatación probatoria de la ausencia de consentimiento para el acto sexual por parte de la víctima, a lo que vincula su propia cognoscencia de la oposición implícita de su mujer. Pero ello supone obviar los preliminares que acompañaron a dicho yacimiento, a los que ya hemos hecho referencia y que asimismo refirieron las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones. La acreditación de todos ello no sólo dimana de las declaraciones prestadas por la denunciante, sino también del conjunto de datos que, obtenidos de otras pruebas, refuerzan la absoluta credibilidad que la víctima mereció a juicio del Tribunal. Como refleja el ap. III del F.J. 3º, la versión sostenida por la mujer y que, en líneas generales, coincide con los hechos tal y como se declaran probados viene manteniéndose invariable ya desde las primeras diligencias policiales que, confirmando su presencia en Comisaría a las 09:04 horas de esa misma mañana de autos, es decir, inmediatamente después de producirse la agresión y de separarse la víctima de su agresor, determinaron su inmediato traslado al hospital y la dación de cuenta al Juzgado de Guardia. El parte de primera asistencia médica, el posterior informe médico-forense y las fotografías adjuntadas objetivan lesiones perfectamente compatibles con sus manifestaciones. Se observó también sangre de la víctima en el pañuelo con el que ella misma había referido haberse limpiado las heridas de la boca. Los resultados de la inspección ocular realizada en el garaje mostraron huellas en el capó del vehículo que se correspondían con los dedos índice y medio de la mano derecha del acusado, confirmando su presencia reciente en el lugar. De igual modo, los marcadores genéticos hallados en la pluralidad de muestras remitidas al Instituto de Toxicología dan cuenta de un perfil coincidente con el del procesado (venda y bayeta halladas en el garaje, pañuelo recogido de la víctima en el hospital...) o con el de ambos (camisa del recurrente e hisopos con restos tomados del capó), lo que de nuevo arroja mayor peso sobre la versión de la víctima. El informe del equipo psicosocial confirmó también la presencia de rasgos en la explorada compatibles con una situación de maltrato psicológico. Y un último elemento que refuerza su credibilidad, a juicio del Tribunal, es la denuncia que con posterioridad a estos hechos presentó la mujer tras constatar que, estando él en prisión, se había producido un movimiento en una de las cuentas del acusado dirigido a un tercero, temiendo que -como recoge la denuncia- tal cuantía pudieran representar los honorarios de la contratación de un sicario.

El Tribunal no se detiene aquí, sino que examina con el mismo detalle lo declarado de contrario por el procesado, quien centró en todo momento sus declaraciones en unas relaciones mutuamente consentidas, si bien destaca la Audiencia los cambios observados en sus testimonios a la hora de tratar de justificar su presencia en el garaje aquel día y aquella hora, así como la falta de explicación de las lesiones que escasos momentos después de su encuentro presentaba la víctima en rostro y cuello.

Después de un profundo estudio de todo ello, los jueces de procedencia llegan a la conclusión de que el suceso se desarrolló en la forma relatada por la denunciante. Ha de convenirse con la Sala provincial en la ausencia de voluntariedad en un yacimiento precedido por golpes y amenazas como los ya vistos, que justifican que la víctima dejara de resistirse, ante el temor de sufrir un mal mayor. Se llega a esta misma conclusión en cuanto a que el procesado era perfecto sabedor de tal oposición, recurriendo deliberadamente al empleo de la violencia y al uso de expresiones intimidantes, mientras ella lloraba, para vencer su contraria voluntad.

La inferencia de la Audiencia se asienta de este modo en un abundante cuerpo de pruebas convergentes, analizadas desde el más puro ajuste a las pautas de la lógica, que conducen a estimar rectamente enervada la presunción de inocencia que se invoca.

Así pues, también este motivo debe ser desestimado.

En orden a la individualización de las penas, la eliminación de la agravante de aprovechamiento de lugar ha de tener repercusión en la pena privativa de libertad impuesta al penado. Atendida la regla del art. 66.1.3ª CP , que sigue siendo aplicable y ordena la imposición en la mitad superior de las penas que fije la ley para el delito en caso de concurrir una o dos agravantes, la condena privativa de libertad debe quedar fijada en el límite de la mitad superior, es decir, nueve años y un día de prisión, manteniéndose los restantes pronunciamientos de instancia.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.