STS 113/2012, 29 de Febrero de 2012

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº 1 LECri

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2. CE .

Recurso de Mauricio

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y de los art. 9.3 y 120.3 CE .

Segundo y Tercero.- Se desiste

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción de ley por inaplicación del segundo párrafo del art. 368. CP .

Quinto.- Al amparo del art. 849.nº 1 LECri., por infracción de ley por aplicación indebida del art. 368.1 CP , en cuanto a la multa.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25/11/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó el motivo quinto del recurso de D. Mauricio , e interesó la inadmisión del resto de motivos de los dos recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 8/02/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22/02/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art . 368, apartado segundo CP .

1. Sostiene el recurrente que el tipo penal del art 368 contiene un elemento objetivo, la posesión, y otros subjetivo, la intención de transmitir lo poseído a terceros, pero la posesión destinada al autoconsumo es impune. En este caso, por la mera existencia de balanza y pastillas, no cabe hablar de tenencia de drogas preordenada al tráfico, no se ha acreditado de manera fehaciente la existencia de un ánimo de traficar.Y que ni siquiera es quien arrojó la bolsa con 10 grs de cocaína; él simplemente estaba allí.

2. La sentencia recurrida declara probado que el recurrente actuaba como intermediario entre los otros dos acusados, comprando la droga a Mauricio y suministrándola a Jose Manuel que era quien la vendía posteriormente a los consumidores y que el día de autos fue detenido en compañía de Mauricio a quien le había comprado por 500 €, un envoltorio con 10 gr. de cocaína con pureza del 14,9% y que tras ocupar dicha sustancia y dinero, en su domicilio se ocuparon cuatro trozos de haschís (162,8 gr.), dieciocho pastillas de Panadol , dieciséis de Sindol , plástico, un móvil y una balanza de precisión.

En consecuencia, no nos encontramos ante un supuesto de simple posesión que precisa un juicio de inferencia sobre su preordenación al tráfico, sino de un supuesto en el que el tráfico mismo, o venta a terceros, aparece acreditada por la testifical de los policías y por el contenido de las intervenciones telefónicas. Así lo dice expresamente el Tribunal sentenciador precisando que "no es preciso realizar el habitual juicio de inferencia que suele ser necesario para determinar cual era el destino de la droga intervenida" .

Por ello y dado que el motivo por error iuris exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en los que se describe una conducta sin duda subsumible en el precepto invocado ( Art. 368 CP ), el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Entiende el recurrente que no ha habido prueba suficiente de cargo para poder condenarle. Sostiene que hay datos contradictorios y confusos sobre el delito y mucho más sobre su agravante como para sacar ninguna consecuencia, teniendo en cuenta las propias manifestaciones testificales, y lo mantenido por el acusado sobre que es inocente y que no tiene antecedentes penales.

2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

3. En nuestro caso, ciertamente, el tribunal de instancia abordó en el fundamento jurídico primero la prueba practicada. En primer lugar, se destaca la testifical de los policías que efectuaron los seguimientos previos a la detención quienes vieron como el recurrente contactaba con consumidores y pequeños distribuidores como Jose Manuel a quien suministraba un máximo de 3 o 4 gramos de cocaína. De los seguimientos e intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas, resultó acreditada no solo una cierta posesión de sustancia estupefaciente, como parece entender el recurrente, sino concretos y continuados actos de venta de cocaína, sustancia que una vez comprada al acusado Mauricio , el recurrente adulteraba con las pastillas que se encontraron en su domicilio junto con el plástico para distribuir la sustancia resultante.

   También destaca el Tribunal sentenciador, el contenido de las intervenciones telefónicas (no impugnadas) y especialmente aquellos fragmentos que a petición del Fiscal, fueron objeto de audición en el plenario, en los que se evidencia como Jose Manuel le pide droga al recurrente y éste acto seguido, se la solicita al acusado Mauricio .

   El recurrente, de modo vago y genérico discrepa de la valoración de la prueba, hasta el punto de que ni siquiera desde el punto de vista formal se plantea adecuadamente el motivo mediante la denuncia de carencia de prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Y dado que no se hace ninguna denuncia o alegación referida al caso concreto, salvo que el recurrente negó los hechos y carece de antecedentes penales, dato que por sí solo carece de trascendencia a los efectos que nos ocupan, habiendo valorado el tribunal de instancia la prueba practicada desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de irrazonables ni de arbitrarios, estableciendo juicios ajustados a la lógica, reglas científicas y normas de la experiencia, el motivo ha de ser desestimado.

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE Mauricio :

El primer motivo se apoya en infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Viene a manifestar el recurrente su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, tachándola de irracional por prescindir del testimonio del coacusado Imanol a quien pertenecían los 10 gramos de cocaína incautada y que declaró haberla comprado a persona diferente del recurrente, no tener en cuenta que los policías declararon no haber presenciado acto alguno de entrega de droga por parte del recurrente al acusado Imanol y por interpretar las escuchas telefónicas de un modo "particular" ya que a su juicio, carecen de suficiente signo incriminador.

   El recurrente justifica su relación con Imanol en el hecho de que éste le proporcionaba clientes para el taxi que explotaba así como para su negocio de compraventa de vehículos y afirma desconocer la existencia de la droga, estando destinado el dinero ocupado (480) al pago del alquiler (380) y de la tarjeta de crédito (50).

2. Dando por reproducidos cuantos fundamentos jurisprudenciales expusimos con relación al segundo motivo del recurrente anterior, diremos que la sentencia recurrida, como también se dijo en el recurso precedente, destaca el contenido de la testifical de los policías quienes durante mas de cinco meses realizaron el seguimiento de los acusados y procedieron a su detención. Razona la sentencia que tales testimonios gozaron de persistencia en la incriminación que se mantuvo en los mismos términos durante todo el proceso, siendo plenamente coincidentes entre sí en la aportación de detalles, circunstancias y explicaciones. Concluye que asume lo declarado por ellos, al no constar circunstancia alguna que lo haga irrazonable y conocer a los acusados exclusivamente por su intervención profesional.

   Añade la sentencia en el FJ 2º , que contó con el contenido de las conversaciones intervenidas cuyas trascripciones constan en la causa y en parte fueron objeto de audición en el plenario. Dichas conversaciones fueron mantenidas entre los tres acusados e incluso entre el ahora recurrente y unos colombianos que finalmente no fueron acusados y la Sala explica las tenidas en cuenta para considerar acreditada la existencia de una cadena de venta formada por los tres acusados. Por último es precisamente por el contenido de una de ellas por lo que se sabe que Imanol va a encontrarse con Mauricio y se produce la detención de ambos ocupando la droga y el dinero que consta en el factum.

   A continuación, el Tribunal aborda el análisis de las declaraciones de los acusados. En este sentido y en relación con las objeciones opuestas al contenido de las escuchas, la Sala razona que si bien en cuanto ala expresión "la niña", argumentaron que se trataba de una hija de Jose Manuel , se acreditó que no tenía hija alguna. Del mismo modo alude a lo declarado sobre la adicción de Imanol o sus relaciones con Mauricio , insistiendo en que no fueron acompañadas de acreditación alguna ni dato objetivo en el que apoyarse.

   Por tanto, en el presente caso es forzoso concluir que se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías exigibles y de signo incriminatorio suficiente como para destruir la presunción de inocencia que se invoca. El Tribunal explicita con todo detalle, cuales han sido las pruebas tenidas en cuenta y exterioriza el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la culpabilidad de los acusados, llegando a unas conclusiones que en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, ajustándose en todo momento a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECr , por inaplicación del segundo párrafo del art . 368 CP .

1. Se defiende que el recurrente siempre ha tenido actividad laboral, que está saldando la deuda que tenía con la Tesorería de la Seguridad Social, que tiene madre de elevada edad, hermanos que viven en la misma localidad, tres hijos de los que el último es con su actual pareja, teniendo atribuida la guarda y custodia de otro de nueve años, que carece de medios de vida y de antecedentes penales, que está dado de alta en una actividad de atletismo, que realizó el grado en Administración y Dirección de Empresas etc.

2. En la sentencia recurrida se aborda expresamente dicha cuestión en el FJ 6º , despejando cualquier duda con argumentos compartibles, especialmente el relativo a que ni 10 gramos de cocaína es un cantidad de escasa entidad, ni nos encontramos ante una venta esporádica pues del seguimiento que se prolongó durante mas de cinco meses, resultó acreditada la existencia de " numerosas transacciones, en los que los tres acusados formaron una estructura de suministro de cocaína desde Mauricio hasta el pequeño consumidor final a través de Jose Manuel , siendo el intermediario entre ambos Imanol que a su vez también vendía a otros terceros..,".

En definitiva, no concurren ninguno de los dos parámetros exigidos en el párrafo segundo del Art. 368 CP , pues ni el hecho carece de entidad, ni concurren circunstancias personales que justifiquen su apreciación ya que ni siquiera consta una adicción del recurrente para cuya satisfacción realizara la conducta imputada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, resultante de la renuncia a la formalización de los dos anteriores anunciados, se articula por infracción de ley , por aplicación indebida del art 368.1 CP , en cuanto a la pena de multa.

1. El recurrente reprocha que la multa impuesta ascienda al quíntuplo del valor de la droga ocupada. Argumenta que según la valoración unida al F. 724 de la causa, (59,62 €/gramo), resultaría un total de 596 € cuyo triplo ascendería a unos 1.880 €.

2. Al menos en parte, el recurrente tiene razón pues conforme a la tasación unida a los autos, el precio del gramo asciende a 59,62 € y la sentencia afirma estar a las valoraciones oficiales. Hemos de precisar que el recurrente olvida que la sentencia imputa conjuntamente a todos lo acusados no solo estos diez gramos, sino los 162,8 gramos de hachís y 1,3 gr. de cocaína ocupados en el domicilio de uno de los acusados.

No obstante, si el valor de la cocaína conforme a dicha tabla es de 656 € y el del hachís de 132 , parece claro que nunca se podría llegar a los 3000€ impuestos y que tal cantidad es fruto de un error de cálculo. Ante ello, tal como el Fiscal considera, apoyando el motivo, a falta de otros datos y expresando el Tribunal en el FJ 6º respecto de la pena en general, que la impone en su grado mínimo, lo que efectivamente hace en cuanto a la privativa de libertad (3 años de prisión), procedería, imponer la multa tal como se precisará en segunda sentencia.

Por todo ello el motivo ha de ser parcialmente estimado, extendiendo sus efectos al coacusado recurrente D. Imanol y al acusado no recurrente D. Jose Manuel , de conformidad con las previsiones del art 903 LECr .

Estimándose parcialmente el recurso de D. Mauricio , y extendiéndose sus efectos a D. Imanol , se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de derecho constitucional interpuesto por la representación de D. Imanol , y haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Mauricio , declarando de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sede en Algeciras), a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sede en Algeciras) en el Procedimiento Abreviado número 115/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de la Línea de la Concepción, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: