STS 93/2012, 21 de Febrero de 2012

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de "VILBALLES, S.L.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra "COORDINACION DE PROYECTOS DE INVERSION, S.A." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, con estimación integra de la demanda, se efectúen de forma simultáneamente los siguientes pronunciamientos: 1º.- Que se declare que COPRINSA ha incumplido de forma total la obligación asumida mediante contrato de fecha 17 de Enero de 2000, de ceder a mi mandante las fincas sitas en los números 5 y 5 bis de la Avda. de la Albufera de Madrid, totalmente libres de cargas, gravámenes, arrendatarios u ocupantes. 2°- Que se condene a COPRINSA a abonar a VILBALLES la suma de los daños y perjuicios efectivamente causados y que se cifran en la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE DECIMAS DE EURO (1.543.058,39 €) como principal adeudado en concepto de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, más el interés previsto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha en que se dicte la Sentencia, que se calculará en período de ejecución de sentencia. 3º.- Que se declare que la cuantía señalada anteriormente será ampliada automáticamente a las sumas que superen la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS con CUARENTA CENTIMOS DE EUROS (159.268,41 Euros) y a las que mi mandante sea condenado a pagar en ejecución de la sentencia recaída al procedimiento ordinario n° 46012001, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de Madrid, ya que los autos no son firmes a consecuencia de la interposición de un recurso de queja por parte del Sr. Plácido ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. 4° Que, y para el supuesto de que por parte de Su Señoría no sean estimadas las pretensiones anteriores por entender de aplicación la estipulación cuarta del contrato suscrito en fecha de 17 de enero de 2000 y considere que no han de abonarse los daños y perjuicios efectivamente causados, se condene a COPRINSA al pago de la cantidad fijada en la estipulación cuarta del contrato suscrito en fecha de 17 de enero de 2000, consistente en el devengo de la cantidad de 302,97 euros (50.410 Ptas.) diarios a partir del día 15 de junio de 2.000 y hasta la fecha de presentación de la demanda, deduciendo la parte de precio pendiente de abobar por la demandante a la demandada, cantidad que a día de 17 de octubre de 2005 es de QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO DECIMAS DE EURO (521.616,84 EUROS). 5°- Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada y cuanto mas proceda en Derecho.

2. - La parte demandada fue declarada en rebeldía por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

   3 .- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 16 de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta en nombre de Vilballes S.L. contra Coordinación de Proyectos de Inversión SA., declaro que la demandada Coprinsa ha incumplido de forma total la obligación asumida mediante contrato de fecha 17 de enero de 2000 de ceder a la demandante, totalmente libres de cargas, gravámenes, arrendatarios u ocupantes, las fincas sitas en los números 5 y 5-bis de la Avda. de la Albufera de Madrid. Y en consecuencia condeno a dicha demandada a que abone a la anterior demandante Vilballes S.L., en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de un millón quinientos cuarenta y tres mil cincuenta y ocho euros con treinta y nueve céntimos (1.543.058, 39 euros), más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución y costas de este juicio.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de COORDINACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN S.A., que se personó en los autos en la segunda instancia, la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad COORDINACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 16 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario n° 1.430/2.005 y SE REVOCA PARCIALMENTE la misma, en el siguiente sentido: ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad VILBALLES, S.L. contra la mercantil COORDINACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN, S.A., declarada en rebeldía en primera instancia y se fija la cantidad que debe abonar la demandada a la demandante, en concepto de daños y perjuicios, en CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (115.561,75 C) más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. No se imponen las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes litigantes. Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada.

   TERCERO .- 1.- La Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de COORDINACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: UNICO .- Al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 1256 del Código civil así como de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. I.- La sentencia recurrida infringe el artículo 1256 del Código civil , porque, en perjuicio de la demandada, deja al arbitrio de la demandante el momento de cumplimiento del contrato de 17 de enero de 2000. II.- Determinación objetiva y precisa del momento de cumplimiento del contrato por la demanda, que ha de ser anterior al 19 de septiembre de 2003. III.- Cálculo de la penalización correcta en función de la fecha de cumplimiento objetivo del contrato por parte de la demandada. IV.- Resumen: la demandante ha actuado con extrema temeridad, porque en ningún caso es acredora de la demandada, sino que le adeuda, al menos la cantidad de 147.416,67 euros.

2. - El Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de "VILBALLES, S.L." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en el siguiente MOTIVOS DE CASACION: UNICO .- Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, se ha producido por aplicación indebida de los arts. 1256 , 1152 y 1154 del Código civil ; artículo 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero de Derechos y Garantías del Contribuyente , modificada por Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de abril de 199, sentencia del Tribunal SupreMO 898/2002, de 8 de octubre, dictada en el recurso de casación nº 492/1998, STS núm. 645/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 20 de julio.

   3 .- Por Auto de fecha 23 de febrero de 2010, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

   4 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero del 2012, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- Todo el presente litigio viene referido al contrato de compraventa, plasmado en documento privado de 17 de enero de 2000 por el que la entidad demandada en la instancia "COORDINACION DE PROYECTOS DE INVERSION, S.A." (COPRINSA) vende una determinada finca -tras la agrupación de varias y con previsión de una reedificación- a una persona física que, a su vez, designa como adquirente a la entidad demandante en la instancia VILBALLES, S.L. En el contrato se pacta el precio, que esta sociedad compradora ha pagado salvo la cifra, como declara probado la sentencia de instancia, de 242.549,25€ y se pacta también la entrega de la finca; ésta tiene que hacerse libre de cargas y gravámenes -que no plantea problema alguno- y también libre de dos arrendatarios que ocupaban parte de la finca vendida: la de una Administración de Lotería -que tampoco plantea problema, ya que desalojó el local- y un local comercial, que sí planteó problemas. El plazo para ello vencía el 15 de junio de 2000, lo que no se discute. No se cumplió y es importante destacar la estipulación cuarta del contrato que dice así:

"Cuarta.- Si vencido el plazo anterior COPRINSA no hubiera conseguido el desalojo del arrendatario EURONIDO, deberá abonar al señor Alfonso la cantidad de 50.410 pesetas por día de demora, suma ésta que se establece como cláusula penal por todo el tiempo que sobrepase el estipulado en la cláusula anterior para la entrega de las fincas.

La compradora VILBALLES, S.L. formuló demanda frente a COPRINSA, vendedora, en la que interesó la declaración de que ésta había incumplido su obligación procedente del contrato, por lo que reclama una indemnización por los daños y perjuicios sufridos y, subsidiariamente, la indemnización a que daría lugar la aplicación de la cláusula penal transcrita; en ambos casos, al determinar la indemnización habría que deducir la cantidad que quedaría por pagar del precio, que cuantificó en 69.114,66€.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 20, de Madrid, de 1 de diciembre de 2008 , objeto de los presentes recursos, revocó la dictada en primera instancia y estimó parcialmente la demanda. Declara acreditado el incumplimiento por COPRINSA y, pertinente la indemnización, no la solicitada, sino la derivada de la cláusula penal en la forma que calculó, con descuento de cantidad superior a la interesada.

Por ello, la propia entidad demandante formuló recurso de casación por no haber obtenido la totalidad de sus pedimentos y, asimismo, también la demandada recurrió casación por haber sido condenada.

SEGUNDO .- El recurso de casación formulado por VILBALLES, S.L. está formado por un solo motivo que lo divide en varios apartados, como infracciones o más bien argumentaciones que conducen a la impugnación de la sentencia recurrida.

En primer lugar, mantiene la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus que negó la sentencia de instancia. Afirma que "sí se produjeron circunstancias nuevas e imprevisibles" ( sic ) y destaca unos hechos, unos gastos y unas circunstancias, pese a que dicha sentencia declara que "las circunstancias alegadas por la demandante no fueron sobrevenidas, de radicalmente imprevisibles, sino todo lo contrario"

La jurisprudencia ha exigido, como requisitos para aplicar este medio corrector del nominalisimo: primero, que la alteración de las circunstancias (del momento del cumplimiento del contrato en relación con el momento de su perfección) sea completamente extraordinaria; segundo, que se dé una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, que rompa el equilibrio de las mismas; tercero, que ello se produzca por circunstancias totalmente imprevisibles. Dándose estos requisitos, en casos excepcionales y con gran cautela por la alteración que puede suponer del principio pacta sunt servanda - sigue diciendo la jurisprudencia- puede llegarse a una modificación (no extinción ni resolución) de la obligación, por alteración de la base del negocio o la de la equivalencia de las prestaciones.

Para citar una breve síntesis de la idea de tal institución, la sentencia de 20 de noviembre de 2009 dice :

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 .

Ninguna de tales circunstancias aparece en los autos, ni lo recoge la sentencia recurrida; pretender que ahora se tomen en consideración, no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, lo que está proscrito en casación ( sentencias de 15 de abril de 2011 , 13 de mayo de 2011 , 6 de octubre de 2011 , 9 de febrero de 2012 ) y, además, tampoco las circunstancias que se exponen en este recurso constituirían base de aplicación de la cláusula, sino que simplemente se trata de unos perjuicios que se produjeron -según alega- por el incumplimiento de la otra parte, la vendedora. Lo mismo ocurre con la alegación, en este apartado, de que se produjo un enriquecimiento injusto. No se dan los elementos básicos de éste, cuales son el empobrecimiento de una parte y el enriquecimiento de otra, sin una causa que lo justifique; no la aprecia la sentencia de instancia, ni puede aceptarse que pueda incardinarse en un caso de simple incumplimiento contractual. En este sentido, sentencias de 28 de febrero de 2003 , 30 de noviembre de 2005 , 8 de mayo de 2006 , 30 de abril de 2007 , 24 de junio de 2010 ).

Lo que verdaderamente se plantea en el presente caso es la indemnización que corresponde, mediando la cláusula penal que ha sido transcrita. Tal como ordena el artículo 1152 del Código civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar -que no lo hicieron- la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo. No puede ahora la parte demandante, la compradora, reclamar una indemnización mayor a la pactada; como tampoco podría la otra parte aceptar una menor alegando que los perjuicios han sido inferiores.

En segundo lugar, se mantiene en el recurso un cómputo del tiempo de la cláusula penal que disiente de la acordada por la sentencia de instancia. Tal cuestión se plantea también, aunque en sentido contrario, por la otra parte, la vendedora demandada, por lo que procede su examen conjunto.

En tercer lugar, se mantiene en el recurso que la sentencia de instancia ha caído en error del cálculo de la cantidad de 242.549,25€ que debe deducirse de la indemnización a percibir y mantiene que ésta es de 69.114,66€. Presenta una serie de cálculos y operaciones como si se tratara de una apelación, pretendiendo que esta Sala se coloque en el puesto de instancia y replantee la operación completa de la cantidad a deducir, siendo así que la sentencia de la Audiencia Provincial fija como hecho -cuestión fáctica incólume en casación- que "... deberá deducirse la cantidad que hubiera debido percibir la demandada (vendedora) de haber cumplido y que no recibió, por importe de 242.549,25€". No puede ahora, en el ámbito de la casación, volver a plantearse este hecho y pretender que se revise la prueba, se examinen los documentos y se hagan las operaciones oportunas para llegar a la cifra definitiva. No es así, ya que la casación no es una tercera instancia y no procede revisar la cuestión fáctica que la sentencia de instancia da por probada.

TERCERO .- El recurso de casación que ha formulado COORDINACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN S.A. (COPRINSA) está integrado, como el anterior, por un solo motivo, dándose varios razonamientos que combaten la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

En primer lugar, alega la infracción del artículo 1256 del Código civil que declara la necessitas como esencia de la obligación, porque la sentencia -según se expone en este apartado del motivo- ha dejado al arbitrio de la otra parte el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de 17 de enero de 2000. No es así; se ha determinado, sin discusión, que el día del cumplimiento era el 15 de junio de 2000, en que no se cumplió por la vendedora (demandada, esta recurrente) que debía entregar la finca libre del arrendatario que aún se hallaba en ella. Otro tema es el día en que por fin se entregó, lo que afecta decisivamente al cómputo del tiempo para la aplicación de la cláusula penal, lo cual se tratará aparte, junto con lo alegado por la parte contraria en su propio recurso.

En el segundo apartado se incide directamente en el cómputo de aplicación de la cláusula penal e igualmente en el tercero.

Así que, en definitiva, el recurso se reduce al cálculo mencionado, sobre el que mantiene que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 1256 del Código civil al fijar la fecha, dies ad quem, del cómputo del tiempo que contempla la cláusula penal que ha sido transcrita en líneas anteriores.

CUARTO .- Procede entrar ahora en el examen de la aplicación de la cláusula penal, lo que ha sido materia de que los dos recursos de casación. La cláusula ha sido transcrita. Se impone una cifra por día de demora en la entrega de la finca libre del arrendatario. La cifra es de 50.410 pesetas que son ahora, 302,97€. El dies a quo no se discute: es el 15 de junio de 2000. El dies ad quem sí se contradice:

* para la compradora VILBALLES, S.L. es el día de presentación de la demanda;

* La sentencia de la Audiencia Provincial lo fija en el día en que la compradora VILBALLES, S.L. vende la finca a una tercera empresa, que fue el 19 de septiembre de 2003;

* la vendedora COPRINSA mantiene que la demolición de los edificios radicados en la finca vendida acredita que el local se hallaba libre de todo arrendatario, por lo que en fecha 25 de abril de 2001 se levanta acta notarial de que el derribo se ha producido.

Vuelta a examinar la cláusula, aparece claro el supuesto de hecho que es, exactamente, el desalojo del arrendatario. Dice literalmente que si vencido el plazo anterior (15 de junio de 2000) COPRINSA no hubiera conseguido el desalojo del arrendatario: éste es el supuesto; y la pena convencional es una cantidad por día de demora que se establece como cláusula penal por todo el tiempo que sobrepase el estipulado... es decir, el tiempo hasta la entrega de la finca libre de arrendatarios.

De lo cual se desprende que no tiene sentido pretender el comprador VILBALLES, S.L. que el dies a quem sea el día de la presentación de la demanda, siendo así que es claro que mucho tiempo antes había recibido el comprador la finca libre de arrendatarios; mucho antes la había derribado y la había vendido a tercero. Por lo cual se rechaza en este sentido la pretensión contenida en su recurso de casación.

Tampoco se puede aceptar el día en que dicha sociedad compradora vendió la finca a un tercero, como hace la sentencia de instancia, pues ello significa que ya antes la había recibido libre del arrendatario.

La fecha que consta en acta notarial, 25 de abril de 2001, de que se ha producido el derribo es la más aproximada al supuesto de el hecho de la cláusula penal, ya que significa que la finca al sido entregada ya libre de todo arrendatario; podría haber sido una fecha anterior, previa a tal derribo, pero es la que acepta la vendedora COPRINSA, deudora de esta pena convencional.

QUINTO .- Consecuencia de lo anterior es que se rechaza el recurso de casación de la parte demandante, compradora VILBALLES, S.L. en todos sus extremos, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se estima el recurso de casación de la parte demandada, vendedora, en el sentido de que la cláusula penal, al aceptar el cómputo que ha expuesto en el mismo, es de 314 días de demora que, a razón de 302,97€ da un total de pena convencional de 95.132,58€. Al estimar el recurso no se hace condena en costas, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El resto de la sentencia recurrida se mantiene. Por tanto, la demandada COPRINSA deberá abonar a la demandante VILBALLES, S.L. el importe de la cláusula penal que asciende a lo dicho, 95.132,58€. Y, tal como dispone la sentencia recurrida "deberá deducirse la cantidad que hubiera debido percibir la demandada de haber cumplido y que no recibió, por importe de 242.549,25€". Esto último se mantiene ya que se ha rechazado el recurso de casación de VILBALLES, S.L. y en la sentencia de instancia se hace la resta y se condena a COPRINSA a abonarle la diferencia entre la cantidad que resulta de la cláusula penal y esta última cifra. Al estimar el recurso de casación de COPRINSA la diferencia es a favor de esta sociedad, pero no se puede declarar en el fallo porque no hubo reconvención. Lo que sí se debe declarar es que al ser superior el crédito de COPRINSA al de VILBALLES, S.L., la demanda de ésta queda desestimada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación procesal de VILBALLES, S.L. contra la sentencia dictada por Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 1 de diciembre de 2008 .

2. - Se condena a esta parte recurrente en las costas causadas por su recurso.

3. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación procesal de COORDINACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN S.A. (COPRINSA) contra la misma sentencia.

4. - Esta se casa y anula en el sentido de que esta última parte recurrente deberá abonar, en concepto de cláusula penal, a VILBALLES, S.L. la cantidad de 95.132,58€ con deducción de la cantidad pendiente, que es superior, por lo que la demanda formulada por VILBALLES, S.L. queda desestimada en este sentido. Se mantiene la declaración de incumplimiento que hizo la sentencia de primera instancia, que fue mantenida por la recurrida, pero se desestima la pretensión de indemnización.

5. - No se imponen las costas de este recurso, ni tampoco ninguna de las instancias.

6. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan Jose Antonio Seijas Quintana Francisco Javier Arroyo Fiestas Xavier O'Callaghan Muñoz PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.