STS 86/2012, 15 de Febrero de 2012
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2012:1118 |
| Número de Recurso | 11538/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 86/2012 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Pablo , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección segunda, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador Don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección segunda, se dictó auto de fecha diecisiete de junio de dos mil once , que contiene los siguientes hechos: " PRIMERO.- En las presentes actuaciones dimanantes del procedimiento abreviado 28/05 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés (Rollo de Sala 24/06) se dictó por esta Sala sentencia en fecha veintiséis de septiembre de dos mil seis y en cuya virtud se condenó a Luis Pablo , como autor de un delito contra la salud pública a la pena privativa de libertad de TRES AÑOS DE PRISIÓN, la que dio lugar a la ejecutoria 58/06). SEGUNDO.- En fecha quince de marzo de dos mil once por el penado fue interesada la revisión de dicha sentencia por aplicación retroactiva del artículo 368 del Código Penal , de la que se dio traslado al Ministerio Fiscal quién informó en el sentido de oponerse a la revisión interesada al no concurrir los requisitos para su aplicación retroactiva ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA ACUERDA : No haber lugar a la revisión de la sentencia dictada en la causa de que dimana la presente ejecutoria respecto del penado Luis Pablo .- Remítase testimonio de esta resolución al centro penitenciario donde el mismo se encuentra cumpliendo condena para constancia en su expediente".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, consagrado en el artículo 25.1 C.E ., al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 LECrim .. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , redactado conforme la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 1 de febrero de 2012.
Por auto de 17 de junio de 2011 , dictado en la ejecutoria núm. 58/2006 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), con sede en Oviedo, acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Luis Pablo en dicho procedimiento mediante sentencia dictada por conformidad de las partes con fecha 26 de septiembre de 2006 , y en virtud de la cual fue declarado coautor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud ( art. 368 CP ), concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas, e imponiéndosele las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 euros, con doce días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas causadas.
Frente a dicho auto ha interpuesto recurso de casación el penado, articulando tres motivos de queja. En el primero de ellos, amparado en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , invoca, en esencia, el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ), que vincula a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , y a los arts. 66 del Código Penal y 3.1 del Código Civil . Considera que el fundamento desestimatorio vertido por la Sala de instancia en el auto combatido respecto de su petición de revisión resulta arbitrario e irracional, al tiempo que infringe los preceptos citados, pues se limita a hacer aplicación formal del criterio de la «pena imponible», obviando toda referencia a una aplicación retroactiva del nuevo art. 368.2 CP , que el recurrente estima totalmente factible en su caso. En consecuencia, la nueva pena privativa de libertad con la que podría ser sancionado oscilaría entre el año y seis meses y los dos años y tres meses de prisión, valorando la atenuante que ya le fuera reconocida en sentencia. Los motivos segundo y tercero insisten en los argumentos precedentes, en esta ocasión canalizados a través de la infracción de ley que autoriza el art. 849.1 LECrim , para denunciar la indebida inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 y del subtipo atenuado incorporado como inciso segundo al art. 368 CP , atendidas la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales concurrentes en el acusado. La identidad de razón de los motivos expuestos, común a todos ellos, justifica que sean abordados conjuntamente.
En primer lugar, el alegato del recurrente en virtud del cual considera lesionada la legalidad penal carece de mínimo fundamento, pues, como venimos recordando insistentemente (por todas, STS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre ), la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , a la que condiciona su queja, ordena literalmente en su segundo inciso a los Jueces o Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial" , a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" . Como asimismo venimos recordando, esta Disposición coincide en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, igualmente vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" .
Por ello, al mantener en el auto que se recurre tal condena inicial de tres años de privación de libertad la Sala de instancia se limitó a aplicar en sus justos términos estas reglas transitorias, a las que se halla vinculado, pues, como en su exégesis viene a admitir implícitamente el recurrente, los tres años de prisión a los que fue condenado siguen representando el mínimo legal del abanico punitivo actualmente previsto para el art. 368.1 CP , que se corresponde con el que aplicó la sentencia de 26/09/2006 . Y dicho mínimo no se ve afectado por el reconocimiento expreso de la atenuante simple, en la medida en que el art. 66.1.1ª CP sigue afirmando que "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (los Jueces o Tribunales) aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito" . La decisión de instancia, por lo tanto, lejos de vulnerar las previsiones legales, se ajusta en sus propios términos a las pautas de taxatividad queridas por el Legislador.
Ello no obstante, el argumento que de forma lineal preside los tres motivos articulados pasa por el reconocimiento previo de una nueva subsunción que, centrada en el subtipo atenuado que la última reforma penal ha añadido al art. 368 CP como inciso segundo, conlleve una reducción en grado de la pena privativa de libertad, favorable al reo. Este novedoso inciso viene a decir que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370" . Una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación (v.gr. SSTS núm. 1418/2011, de 28 de diciembre ; 1307/2011, de 30 de noviembre ; 1295/2011, de 10 de noviembre ; 1266/2011, de 17 de noviembre ; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre , por remisión todas ellas a la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo ) viene señalando que con este nuevo apartado final el Legislador ha venido a introducir un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales - circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado". En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. También venimos manteniendo (por todas, STS núm. 932/2011, de 22 de septiembre ), que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del subtipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva ( art. 2.2 CP ), tal y como solicita el recurrente.
En cuanto a los elementos a valorar, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre ).
En el presente caso, la redacción fáctica describe al recurrente como convenido previamente con el coacusado Victorino, también condenado por estos hechos, para dedicarse ambos repetidamente al tráfico de sustancias por venta al menudeo. Así, se dice que en la tarde de autos, habiendo despertado las sospechas de los agentes actuantes la presencia de estos dos acusados a bordo de un vehículo, procedieron aquéllos a su registro, ocupando en poder del ahora recurrente un total de doce papelinas de cocaína, escondidas en su ropa interior y destinadas a la venta, además de hallar una balanza de precisión digital con restos de cocaína en el interior del turismo. Se afirma también que, procediéndose con posterioridad al registro del domicilio de Victorino, hallaron en él otros 5 gramos de cocaína, 18 papelinas de ketamina y 250 euros, en billetes de distinto valor. En total, se incautaron 6'98 gramos de ketamina, 8'94 gramos de cocaína al 56'90 % de pureza y otros 0'40 gramos de esta misma sustancia al 79'40 % (valorados en 577'68 euros). La variedad y cantidad de sustancias ocupadas, su forma de presentación, los útiles para su dosificación y el dinero en efectivo intervenidos evidencian que, lejos de estar ante una venta aislada de droga, nos encontramos ante dos sujetos que habían hecho del tráfico de drogas una relevante fuente de ingresos, incompatible con el carácter ocasional que se desprende de la escasa entidad del hecho exigida por el subtipo atenuado.
La ausencia del primero de los elementos precisos haría innecesario constatar qué circunstancias personales resultan concurrentes. En cualquier caso, el único dato reconocido en tal sentido en la descripción fáctica alude a un consumo de sustancias estupefacientes limitador de manera importante de la capacidad volitiva del recurrente, lo ya se tradujo en su momento en la apreciación de la atenuante simple y la correlativa imposición de la pena en su mínimo legal, por acuerdo de las partes. Es evidente que esta aislada referencia no reviste entidad bastante para justificar, por sí misma, la pretendida subsunción.
Como consecuencia de cuanto antecede, los tres motivos deben ser desestimados y, con ello, el recurso en su totalidad.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Luis Pablo frente al auto dictado en fecha 17/06/2011 por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección segunda , en la ejecutoria 58/2006, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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